第九章 秦汉法律[1]_剑桥中国秦汉史

史料

按照传统说法，中国很早就有了法典。至迟从公元8世纪起，就已有了一部刑法。[2]把编纂法典与大而集权的国家——它逐渐取代了一大批小而陈旧的国家——的成长和与在这些新政治体制中一个真正官僚政治的发展联系起来，看来是合乎逻辑的。但除了一个值得注意的例外以外，这些法典以及后来的帝国的法典大部分都不存在了。我们得到的最早的完整法典是编纂于653年的唐代刑法的725年修订本和几百条唐代的行政规定。我们所知道的较早时期的法律，绝大部分是辑自历史和文学著作中的引文与其他材料，和一定程度上来自铭文与考古发现的文书。用这种方法，我们获得了一批较早的法律的引文和一宗可观的判例法。

除去近来发现的部分秦律的汇集之外，我们的主要史料是连续叙述公元前202年以后一统的或割据的各王朝的史书，尤其是这些史书中的几篇刑法志，它包含了我们正在研究的这一时期最重要的法典编纂和修订的史事，以及大案要案的讨论摘要。这些史书是，司马迁</a>（大约公元前100年）的《史记</a>》、班固</a>（公元32—92年）的《汉书</a>》、范晔</a>（公元398—436年）的《后汉书</a>》以及一批较后期的著作。这些史书的叙述之所以更加重要，是由于它们提供了官方文书的摘要，并常引用原话；这些引语的可靠性以及这些著作作为整体的传统的忠实性为考古发现的物证所证明。这些史书的早期注释者以及原籍的注释者，在解释原文的晦涩而古雅的段落时，给了我们一系列的法条引文。搜集有关早期中华帝国的法典材料和有关的判例法，应归功于中、日两国学者。中国最早做这个工作是在快到13世纪末的时候；而到了近19世纪末，这种研究才继续进行，但是在一个更大的规模上进行的，并取得了卓越的成果。我们所遵循的主要是这些学者们的力作——特别是活跃于20世纪头十年的沈家本和程树德的著作与考古学发现。

关于统一帝国建立（公元前221年）前的时期的情况，与上面的情况十分类似，因为我们也掌握了一批可从中选取有关法律和法制材料的文、史、哲的著作。但确定这些原文的时期则是极为复杂的问题，并且远远没有得到解决，而对原文的校勘工作也几乎没有开始。[3]因此，仅靠这个基础，不可能给这一时期的法制画出一个条理清晰的轮廓。但最近几年大量的秦王国的手写法律文书残简的发现和出版，使这种情况大有改进。[4]

总的原则

早期中国的法，是一种完完全全的古代社会的法。它的古代性甚至到了表现出某些属于所谓“原始”思想特质的程度；而在其他方面，则从现代意义上说是纯理性主义的。

中国思想自汉代以前及以后的世纪以来，本身清楚地表明，它受宇宙各部分之间的关系是互相影响和互相依存这一观念的支配，其结果是个人的行为被认为会影响万物。这样，统治者的行为自然会有万物的感应，甚至普通人的行为也有这样感应。这样，被认为是反常或违时的自然现象，因此就被看成是天时失调的表现。[5]

为了与这种观念协调，即个人的行为必须与宇宙的进程紧密配合，以保持与自然界的一致，从而对人类有益，死刑只能在死亡和衰落的季节执行，也就是在秋冬两季执行而不能在春季，否则就妨碍了繁殖和生长，从而引起灾害。有趣的是，我们可以看到一个死囚如果“熬过了冬季”，那就意味着他可能不被处死。这就可以解释为什么有些官吏时常急着在春季到来之前对死囚行刑的原因了。[6]

自然界和人在自然界的地位这一概念导致了这样一种看法，就是因扰乱和谐的行为而引起的不平衡，必须用另一个行为去抵消这个不平衡而使其平衡。因此，必须用刑罚来抵消罪行，如所用术语的“当”和“报”等的含义就是如此；用惩罚去“压倒”罪行或进行“回报”，这样，原来被错误行为所打乱了的和谐就得以恢复。[7]

从这个概念派生出一个非常重要的原则：当发生一个错误行为时，它必须被纠正；刑罚必然紧跟罪恶之踪。一个人——当然是可以追踪到的犯罪者——要对自己的行为负责，在理论上是不论此人的年龄、性别或条件。因此我们可以看到，在古代，疯子被处以死罪；而在后世只受到稍为从轻的惩处。[8]

从古代的经典[9]中可以清楚地断定那时存在着严格的等级原则，中国社会就是以这个原则像一座金字塔那样组织和形成的。这个组织形式一直支配着中华帝国的始终；虽然许多世纪以前的远古的具有神性的王权已转变为人世的王的统治，但统治者个人依然具有宗教的威严。于是反对统治者本人和他的政府的事情都被认为是罪大恶极。他的住地和墓地以及更直接与宗教有关之地也围绕着同样的气氛；在那里发生不吉利的事件比在非神圣化的地方发生的要严重得多。等级的原则也同样在家庭之中生效，从而产生了子孙对祖先，长辈对晚辈的行为的不同评价。不孝敬父母和弑父弑母当然属于大恶不赦的范畴。同样的标准也适用于长官与他治理下的百姓、老师与学生、主人和奴隶之间。

另一个古代现象是集体对其成员的犯罪负有不可分割的责任。[10]特别是犯重大罪行者的家属也要受到惩罚，有时被处死，有时被罚做奴隶。这种原始古代特征的一个后世的派生物，是罪党推荐的政府官员被罢官。[11]

但也有其他倾向在起作用。首先，我们已经提过等级原则可因情况不同而导致减刑或加刑。具有较大意义的是在有意和无意之间作了个区分，这在前帝国时期已经如此了。法官在“贼杀”（预谋杀害）或“故杀”（有意杀害）与“误”和“过失”之间予以区分。后两个范畴也可应用于非杀人的案件。[12]

另外一个区分是在“首”（为首者）即主谋者与实际执行者即“手杀”（亲手杀害者）或“从”（随从者、共犯者）之间。还有各种不同的术语，如“教”、“使”、“令”等，都表示怂恿之意。[13]

虽然带有古典的特质，但法的主体是理性的和政治性的，它由很多的具体规定组成，目的在于通畅政府的职能，并以维护法律和社会秩序的手段来支持政府的稳定。这些条文表明中国社会世俗化过程中的一大进步。它们远不是古典的，不再是仅建立在“自然法”或神权时代的风俗习惯上；它们非常清楚地表示了统治者的意图。它们形成了一个完全具有实际含义的法规组合体，普遍适用于全体居民，只有那些继续使用等级原则的领域才是例外。

但必须注意的是，例外的范围随着时间的推移而扩大。首先，按定义身为皇室后裔的王极少受法律的惩处，虽然有大臣们的劝谏，但皇帝则“不忍”使他们受惩罚。更重要的是一个很古老的原则，就是必须先征求皇帝的同意，才能开始以法律程序来惩罚帝国的高级官吏。[14]随着地方豪强势力的增大，至少从公元的头一个世纪以来，例外的范围不断地扩大。最后实际上包括了整个占有土地的上层社会，即一般称为绅士的阶层，所有的士大夫由这个阶层组成。前王朝时期的古代贵族早已不复存在；秦汉时期的诸侯虽有头衔而无真正的封地，因而没有势力。新的豪族逐渐占有了儒家经典（尤其是《礼记</a>》）所描写的他们的远古前驱者的特权。但这些法律条文从来没有形成一种抑制统治者的意图或主观专断的因素。

等级原则不应和社会地位相混，至少在汉代是如此。秦汉时期的爵制给受爵的人一些特权，包括犯罪减刑在内；但除了拥有最高爵位者以外，其他列侯和贵族并没有特殊地位。[15]更进一步的一个地位区别，也可说是一种理论上的区别，是自由民（庶民，普通人）和奴隶之间的不同。在汉代以后的割据王朝时期，大势族的确享有特殊地位，而非自由民阶层也有所发展。奴隶继续存在，但介于奴隶和自由民之间几个集团形成了。这些集团都不享有完全的自由，但他们的地位也不像奴隶那样低。它们包括近似农奴身份的客和部曲；部曲是一些起初在私人军队中服役的人，后来形成一个非自由的奴仆阶级。[16]

奴隶的人数似乎一直不占人口的多数，据美国学者韦慕庭说，前汉时期的奴隶数字不会超过近于6000万的人口总数的1％，而且可能更少。[17]私人奴隶大多从事家务劳动，很少有生产任务；中、日两国学者已经有说服力地证明：对主人来说，在农业上使用佃农比使用奴隶要合算得多。[18]这些私人奴隶是偿债和买卖的产物；“野蛮”的西南地区似乎是奴隶的主要来源，战俘则是较次要的来源。[19]官奴隶的来源是因大罪而被处死的犯人的亲属或依附者，他们被安置在国家机构劳动，显然是从事卑贱的劳动，以及在矿山或冶炼厂劳动。

中国的整个传统法的特点是，如体现在法典里的那样，只涉及公共事务，是行政和刑事性质的。与家庭、贸易和非国家垄断的商业有关的私法，则被置于公共事务当局的管辖之外，而继续被风俗习惯所控制。部分的有关家庭的习俗在儒家的经典（特别是《礼记》）中被神圣化了，但是社会的和法典的儒家化，则是一个缓慢的进程，仅在公元7世纪的唐代法典中部分地实现。由于关心公共法的这种情况，我们的史料提供了很多行政的和刑法的资料，而关于家庭的和商业的惯例则提供得很少。

法典

与其他的很多民族不同，中国人从来没有把他们的法归之于神授。在为数不多的传说里，有一系列的“发明家”和“创造者”，我们从中发现一个传说中的帝王手下的一个同样是传说中的司法大臣，据说他制定了 这些数字不能说明成文法规的全部内容，因此我们必须求助于偶尔找到的参考材料。有时这样的数字可看作全部的法规，包括行政的和刑法的，有时只可看作刑法的。这样，我们发现汉代的全部法规有960卷，其内容是：

……集诸法律，凡九百六十卷，大辟四百九十条，千八百八十二事，死罪决比，凡三千四百七十二条，诸断罪当用者，合二万六千二百七十二条。[24]

因而我们看到了公元前1世纪和公元1世纪时的抱怨：

文书盈于几阁，典者不能遍睹。[25]

至于以后的时期，我们只知道刑法典的条文数字，公元268年的晋代刑法有1522条，6世纪初期的南朝梁的刑法有2529条，而异族北魏的刑法仅832条。583年的隋代和其后的唐代的刑法则标准化为500条，这是由于受到了被尊崇的《书经</a>》中的经典数字的影响。[26]

如上所述，我们不知道汉帝国行政法规的精确内容，至于晋代及其以后，由于我们知道了卷的题名，因而得知其主要内容。至于唐代，我们知道仅624年的令就有1546条。

从史料中（包括法典中的引语和讨论）我们得到的总的印象是，每一王朝初期所宣布的法典绝不是创新。总的说，它仅是继承前期的法典而枝节性地稍作些修订。这是因为大多数王朝的更换只意味着一批人员为另一批同类型的人员所替代，他们的行政管理观念则依然照旧。这个原则甚至对分裂时期统治中国北方的异族王朝也适用；他们的部族习惯很快地让位于中国的传统习惯。

司法当局

传统中国如同很多其他前近代社会以及离近代不久的殖民地行政当局那样，也无视行政和司法之间的严格区别；大多数的情况是一个地区的行政长官同时也是他所辖地区的唯一法官。[27]一般地说，任何部门的一个首长就是他属下人员的主人和法官。因此，指挥将领就是他部下的最高法官，甚至掌握生死大权。同样的道理，县的长官（县令或县长）就是县的法官，郡的长官（郡守或太守）就是郡的法官。[28]因而产生一种奇怪的情况，后两者（县令、郡守）负责同一地区的司法事务，但从没有听说过有争权的事。这是因为对刑事案件似乎有一条原则，就是逮捕罪犯的当局也审判罪犯。我们甚至听说过郡守告诫他的属下县令要勤于审理刑事案件，以免他们的上级长官出乎必要而干涉。

由于太常掌管有皇帝陵墓及其周围地界的县的行政，所以这个九卿之一的太常也是这些地区的法官。[29]

另外一个九卿——廷尉，既是最高法官（皇帝当然不在此列），又是诉讼的最高裁决权威。史书说他的职责是在保卫皇帝和国家的事务上起法官的作用，防止弑君和叛乱的发生，以及审理牵涉诸侯王与高级官员的案件。[30]同时，他还审理行政官员不能作出正确裁决的“疑案”。但是对皇帝的臣仆，如首都的高级官员和他们的属僚，以及地方上的郡守和县令的裁判权，并不在他的手里，而是在丞相属下一个属员的手里。[31]

结果，皇帝自然成了最高法官；他本人利用自己的权力到什么程度，取决于他的性格。实际上他不仅是法官和司法的源泉，也是最高的制法者，他的意志或主观专断可以践踏任何现存的法规或实行赦免。作为皇帝，他同样可以任命非司法官吏参加审判，特别是参加对反叛案件的审判。

贵族阶级（诸侯王或贵戚）没有司法权，虽然在公元前2世纪前半期的汉代初期，诸侯王在他们封域内的越权行为显然是被容忍的。但从公元前154年诸侯王的叛乱失败以后，以及接着而来的对他们的全部权力的削夺，他们被严厉地排斥出所有的司法活动和其他的行政事务之外。[32]可以清楚地看到，列侯对他们封域内的行政从来没有任何发言权，更不用说司法了。他们只能享有他们封地的租税，甚至连这种财政事务也由这个地区的实际长官郡守办理，这些由皇帝任命的官员也掌管司法。[33]

如果说郡守和县令是他们所管地区的唯一法官，他们并不是单独处理司法事务的。在郡、县这两级还设有几个官署来协助他们执行这个任务。史料说明，这些官署是由精通法律的人组成的，但他们行使职能的方式则未提起。这些官署中的最高级的贼曹就是如此。贼曹设在首都，由皇帝的亲信官员——尚书</a>——组成，负责审理疑难案件，也许还协助廷尉办事。

为了防止地方官在司法上</a>的专断，中央政府对其加以正规的控制。[34] 汉代制定的几个入仕途径，在以后的帝国时期还继续通行，即入仕要通过荐举、考试、袭爵[108]这三种途径。起初，经济状况看来是唯一的要求，这可能是为了防止入仕的人的贪污腐化，但从大约公元前130年以来，郡被要求每年推荐两个人进京入仕。这些人的行为必须“孝而廉”；他们先在中央政府机关工作，以后再出任县官。[109]但除去这些道德品质之外，他们还必须精通在郡的低级行政机关中学过的吏治；最后，这些被推荐者要通过考试，回答有关时局的问题。结果，某些高级官员有权让他们的后裔在政府任职。这种惯例虽屡经废止，但仍继续存在。

另一个入仕途径（它的细节我们已不能知）是进太学。太学设立于公元前124年，有一定数目的博士和50名学生。但200年以后，学生的数目多达几千。[110]值得注意的是，这些学生不一定是年轻人。为了防止任人唯亲，“孝廉”的年龄最后提高到至少40岁，这是中央政府不顾一切地力图遏制地方豪族势力的表现。

私法

如果我们在公法方面知道得很少，如果我们不得不满足于以上所说的大概情况，那么我们对私法的知识就更不能令人满意了。我们掌握的材料之所以贫乏，不仅是由于史书上的记载稀少，而且主要是因为私法属于地方的风俗习惯的范畴，只是在触犯私法到了需要惩办时才见之于文字。由于中、日两国学者的努力，我们掌握了一些诸如有关婚姻、继承、买卖契约和因负债而沦为奴隶的零散材料。[111]

早期的礼书</a>描绘了一幅氏族组织，嫡长支（大宗）中的长辈握有相当大的权力。这个制度在帝国时代继续盛行，但它必须和法家的秦政府所遗留下来的法规作斗争，汉初的统治者继承了秦国的法规而未加变革。结果，例如已结婚的成年男子必须从父亲的家庭中分出而单独立户，这是和世代同堂的儒家理想不相容的。

婚姻实行一夫一妻制，因为男子只能有一个正式妻子；不过在理论上他可有数目不限的妾。奴隶之间的婚姻得到法律的承认，虽然我们不知道奴隶怎样得到（或被赐给）配偶的。[112]婚姻有彩礼，如嫁妆，但我们不知道在早期的离婚</a>案例中怎样处理这些彩礼。我们偶尔知道，一个被判刑的妻子的嫁妆转给了她的丈夫。[113]

瞿同祖指出，中国法律的儒家化是一个缓慢的过程，儒家的社会观和法律的混合只是到了公元653年的唐代法典才完成。[114]例如，儒家的伦理要求儿子要为父母服三年丧，但实际上在整个汉代时期，政府官吏获准的这种丧假只有36天。

对于婚姻，儒家的原则不但坚持严格的族外婚，因此禁止娶同姓的妻妾，并且排除大量有血缘关系的亲戚作为可能的配偶。但在汉代，这些原则远远没有被严格遵守，至少在社会的高阶层（只有这个阶层我们知道得多些）中是这样。[115]在后世，只有丈夫能提出离婚，但在汉代，已经证实有几件妇女提出离婚的事例。

至于汉代的侯（或贵族），只有嫡子才能继承他的爵位和财产；如没有嫡子，即使有庶子，这个侯爵也被认为“死而无后”，他的封地就被国家收回。[116]至于其他的社会阶层，我们看不到嫡子庶子之间有什么区别，他们似乎具有同等的继承权。关于处理财产的遗嘱的情况也似乎不清楚。

人们积极从事商业，从文书中可以显然看出，占主导地位的哲学反对经商。因此《史记》和《汉书》列举了可以致富的多种行业。商人的足迹遍及全国，甚至和边境外的居民在官方市场上进行交易，但我们不知道海外贸易的情况，也根本不知道有没有海商法。[117]仅有的可靠证据是考古发现的一些买卖土地和衣服的契约，后一种契约涉及很贵重的长袍，是西北边境戍军之间的交易。[118]契约上要写明转让货物的名称、价钱、买卖双方的姓名、转让日期、证人的签字等。

买卖土地要注明土地的四至。还常提到酒价，用来确定这宗交易。地契大多附有条款，说明地上的种植物和可能发现的财物都归买主所有；同时买主也解除了原有者的赎回权，这一特点显然是中国人对于“卖”的特殊概念。[119]它表明土地的所有权总是相对的，从来不是一个绝对的权；结果，土地权依然在国家手里，国家可以随时提出它对土地的权力。在这种条件下，土地税可看作是为使用和收益而支付的地租。[120]

卖长袍的契约，实际上可看作是典当，卖主有赎回权。当以人作抵押物时，典的正式用语“质”则被另一个用语“赘”所代替。有这样一些事例，有的人为了还债或借款，把自己或自己的孩子作为典当物。这种事很容易导致长期的奴役。[121]

至于买卖奴隶，我们只有一种文字游戏式的契约，但它包含了与其他契约相同的基本内容：完整的日期、买卖双方的姓名、卖的东西（在这个契约里是一个奴隶的名字）和价钱。[122]

索介然　译

* * *

[1]我对去世的莱顿大学</a>司自劢（Szirmai）教授和鲁惟一博士的可贵的提示表示谢意。

[2]关于“法”在中国制度和社会中的地位的概观，见瞿同祖：《传统中国的法律和社会》（巴黎、海牙，1961）；卜德：《中国的法的基本概念：传统中国的法的思想的根源和进化》，收于他的《中国文明论文集》，勒布朗和博雷合编（普林斯顿，1981）， [6]见何四维：《汉法律残简》， [11]见何四维：《汉法律残简》， [16]关于这种形式的社会演进，见下面 [17]韦慕庭：《西汉的奴隶制》（芝加哥，1943）， [29]关于太常，见 [30]见何四维：《汉代廷尉的职能》（不久发表），这篇论文还说明廷尉的“廷”字不是一般意义上的“法庭”，而是“公平”、“正直”之义。

[31]即“司直”，见毕汉斯：《汉代的官僚制度》（剑桥，1980）， [33]关于诸侯或贵族，见上面 [34]何四维：《汉法律残简》， [36]何四维：《汉法律残简》， [71]关于税制的详情，见下面 [72]关于土地占有者阶级的情况，见下面 [73]关于公元前132年黄河决口后使用劳役的情况，见《汉书》卷六， [115]见杨树达：《汉代婚丧礼俗考》，第42—43页。

[116]关于诸侯的继承特点，见牧野巽：《西汉封建相续法》；鲁惟一：《汉代贵族爵位的等级》，第109、143、151页。

[117]关于不同类型贸易的比较价值，见《史记》卷一二九，第3253页以下（斯旺：《古代中国的粮食和货币》，第420页以下）；《汉书》卷九一，第3686页以下（斯旺：《古代中国的粮食和货币》，第431页以下）。关于边境的贸易经</a>营，见余英时：《汉代的贸易和扩张：华夷经济关系结构研究》，第92页以下。

[118]卖地（作坟地用）契约起初写在木或竹简上，再刻在铅块或砖上，放在墓室；卖衣服契约是写在木简上的原始文书。关于这类契约，见何四维：《汉代的契约》（这里也讨论了常发生的伪造事）；鲁惟一：《汉代的行政记录》第1卷，第116页，有关于卖衣服事。又见河北省文化局文物工作队：《望都二号汉墓》（北京，1959），第13页和图版16，上面有具有契约成分的文字，用来驱逐墓中邪祟。进一步研究可看程欣人：《武汉出土的两块东吴铅券释文》，载《考古》，1965. 10，第529—530页；蒋华：《扬州甘泉山出土东汉刘文台买地砖券》，载《文物》，1980. 6，第57—58页；吴天颖：《汉代买地券考》，载《考古学报》，1982. 1，第15—34页。

[119]见何四维：《汉代的契约》，第18—27页。

[120]见平中苓次：《中国古代的田制和税法》（京都，1967），第104页；贺昌群：《汉唐间封建土地所有制形成研究》（上海，1964），第48、53页；何四维：《反映在云梦文书中的秦国家经济影响》，收于《中国国家权力的范围》一书中，施拉姆编（伦敦、香港，1985）。

[121]见仁井田陞：《中国法制史研究：土地法、贸易法》，第477—489页。

[122]见韦慕庭：《西汉的奴隶制》，第382—392页；宇都宫：《汉代社会经济史研究》，第256—374页。