第四章 价值问题_通过法律的社会控制

价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。这种准则可能仅仅是保持和平。它可能是保持社会现状。它可能是促进最大限度的自由的个人自我肯定。它可能是一个占统治地位的社会或经济阶级或是争取成为占统治地位的阶级的自我利益的实施。它可能是维护和加强一个已经确立的政治组织的权力。如果在有些时候和有些地方，这些价值准则是或多或少无意识地被树立起来的话，那么由于立法者和法律工作者们的出现，这些准则就日益获得了系统的发展和制定，并日益与文明社会中的各种生活假说发生关系。在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。罗马法学家同希腊哲学的接触；在中世纪书院里，罗马法和神学伦理学的并行教授；与理性哲学的兴起同时，法学从神学中的解放以及法律从查士丁尼原文 [1] 中的解放；以及历史法学和各种关于自由的形而上学理论的同时兴起——所有这些都标志着法律科学的不同时期，因为在每一种场合，人们都使各种价值准则适应当时的法学任务，并使它们符合一定时间和地点的社会理想。

法学家曾经设想一种以神圣秩序为典范的法律秩序，因而要求权威者提供一个准则。他们曾经考虑使法律秩序符合于一种道德秩序，这种道德秩序或者是从物质自然界秩序的类似情况中被启示出来，或者是部分地从启示中得到证明和部分地通过理性而被发现。有时，他们曾经设想法律秩序是一种理性的秩序，因而设想一种来自纯粹理性的价值准则。在这种思想方式中，理性被认为是能够启示一种具有普遍的和颠扑不破的效力的自然或理想法律的东西，它甚至是，如同我们现在所了解的，一种在某一时间和地点的实在法和法律制度的理想说明。有时，他们还曾经认为法律秩序是以经验为依据的，因而曾经认为它是一种代表文明社会生活经验的价值准则。在那种思想方式中，生活经验被设想为通过各种政治和法律制度在调整关系和安排行为时的经验所发展而来的，这种经验由立法者、法官和学者们制定为各种公式，并由法学家们加以批判和系统化。因而，他们曾经设想法律秩序乃是一种历史秩序。有时，他们还曾经认为法律秩序是一种自由的秩序，一种保障每个人（所有其他人也都一样）在最大限度上自由地运用其意志的制度。在这个观点中，就有一种为形而上学所论证的价值准则。更近一些时候，有人企图创造一种以经济学为基础的价值准则或企图从阶级斗争理论中推论出一种价值准则来，他们把价值归因于一个阶级而不归因于个人，归因于以一个阶级的地位所提出的要求，而不归因于以个人生活或社会生活的地位所提出的要求（社会生活地位把社会看作一个整体）。

今天的法学理论是处在什么情况呢？有人主张最大限度地满足物质需要。更多的人则辩护说要求任何一种价值尺度都是不可能的，或者即使建立起一种价值尺度的话，法官和官员们也不会遵守它。前一种看法以认识论为根据。后一种看法则在弗洛伊德 [2] 心理学的基础上得出结论。无论书</a>本里对价值标准是怎样说法，法官和官员们的实际行为将首先为愿望所支配，而在事后把理性和权威抬出来以满足另外一种愿望，也就是使它显得好像是合理的愿望。前一种看法认为法律是一种行使国家强力的威胁，从而设想法律是一种强力的秩序。后一种看法则根据个人心理来解释司法和行政活动，从而设想法律是一种心理冲动的秩序。

霍姆斯法官则一反上世纪的形而上学法学，而从分析的观点出发来立论，不止一次地表示他似乎把法律在一切意义上都归结为强力。例如他说：“我感到很明显，不仅是君主的、而且也是所有私人的ultima ratio〔最终论证〕是强力。”但这并不意味着强力乃是法律价值的最终尺度。它意味着价值尺度为了要成为一种有效的尺度，最后必须为强力所支持。霍姆斯在三十年以后又说：“在谈到一部Corpus Juris〔法律大全〕的发展时，根本的问题在于社会上各种占统治地位的势力所需要的是什么以及它们是否需要到如此迫切，以致不管有什么抑制在阻碍着都在所不顾。”可是社会上各种占统治地位的势力所需要的东西，在过去都被法学家们弄成一种理想形式，各种法律价值尺度只被发觉是符合于这种理想，而不是从每种场合所发生的具体需要中去发现出来。另一方面，今天有这样一种学说，它把每一个正在处理的案件中实现一种威胁或表达一种具体愿望的单独的判决或行政决定，当作是唯一的、其本身就是法律，这样一种学说更远远地超过了霍姆斯法官想把法律秩序说成是一种单纯的强力秩序的看法。霍姆斯认为道德是“对强力的最终统治地位的一种制约”。我国政治制度的奠基人认为法律是对掌握政治组织社会权力的人行使强力的一种制约。可是目下的学说却认为各种制约都是幻</a>想。只有为政治组织社会的官员所行使的强力的存在才是法律。

这样一种学说在实际上可能意味着什么，完全可以由国际法的现实情况来加以说明。作为一个关于业已成为社会控制主要手段的东西的理论，它是不能令人满意的。无疑，我们不能提出一种每个人都必须接受和遵从的价值尺度。但是我们不能因为这一缘故，就必须要把法律秩序搁在一边，直到完成这一不可能完成的任务为止。法律是一个实际的东西。如果我们不能建立一个为每个人所同意的普遍的法律价值尺度，也不能由此得出结论，我们必须放弃一切而将社会交给不受制约的强力。我们有着几个世纪以来用法律来调整关系和安排行为的经验，而且我们已经学会了去发展这种经验，并利用它去衡量和评价各种利益。爱因斯坦曾教导我们说，我们生活在一个曲线的宇宙中，这里没有任何直线、平面、直角或垂直线。可是我们并不因为这一原因而放弃进行测量。直线和平面等等是不存在的。但是作为一种实际活动的各种假设，它们为了某种实际活动的实际需要，已经相当接近真实。被近代各种法律体系所假设或接受的价值尺度，也是这样。即使我们不能证明它们，我们却可以利用它们，把它们看作为了我们的实际目的已经足够地接近于真实。

法律在实际上对价值尺度这个问题是怎样处理的呢？

如果我们着眼于各种法令的实际制定、发展和适用，而不着眼于法学理论的话，那么我们可以说已经有了三种方法。一种是从经验中去寻找某种能在丝毫无损于整个利益方案的条件下使各种冲突的和重叠的利益得到调整，并同时给予这种经验以合理发展的方法。这样，尺度就成为一个能在最小阻碍和浪费的条件下调整关系和安排行为的实际东西。如果我们记住戴西 [3] 是在法律上被承认的利益这个意义上使用“权利”一词，那么他很好地说明了这一问题：

“怎样才能既不削弱联合行动的权利，又不剥夺个人自由权的价值；怎样才能既不限制联合行动的权利，又不破坏个别公民的自由权或政府的权力？目前到处都提出了这个问题，而且任何一个地方都没有得到一个相当满意的解决，了解这一点是极为重要的。这个事实至少提出了两个结论。一个结论是，在英国关于在处理我们的团体法时所感到的困难，其所以产生，在很大程度上，既非由于雇主的贪欲，也非由于工人的无理取闹，而是由于事物的性质；另一个结论是，使两种根本冲突的权利（即个人自由的权利和结社的权利）得到协调的方法，充其量只能是在这两者之间达成一个大体妥协。这样一个对一个理论上不能解决的问题的实际解决办法，有时是可能的。我国现行的诽谤法，就可以证明这一点。某甲的随意说话或写作的权利和某乙的在财产或品格上不因某甲的言论自由而受到损害的权利，诽谤法就是这二者之间的大体妥协。这种妥协是成功的，它实质上容许了言论自由，同时又保护了英国人不受诽谤。” [4]

法律秩序实际上就是在这种方式下发生作用。这就是法院现在正在做的和至少从 还有，联邦政府的不同官署或业务部门（甚至是在同一个部之下的）之间，在企图实施禁酒时缺乏合作，曾经十分突出；至于行政官员、检察机关和联邦法院相互间不进行合作，更是司空见惯的事情。

在没有关于中央政府的适当规定的联邦中，州与州之间缺乏合作，这是产生我国联邦宪法的主要原因之一。但是我国中央政府的各种权力是受限制的；而在许多已不再具有地方性的事情上对不同于地方安全的一般安全采取不合作和漠不关心的旧态度却还保留着。这种态度在州和联邦机关之间进行合作的事务上甚至更为明显。州对实施联邦州法律进行干涉，联邦对州实施州法律进行干涉，联邦法院和州法院之间在关于同一项财产或争端的管辖权上的冲突，以及联邦政府和州政府对实施另一方法律的漠不关心，所有这些都曾使一些不可思议的事情出现在我们的法律报告之中。在最近这三十年里，在联邦和州机关之间进行有意识的、有系统的合作这一方向上，已有了一个良好的开端。显然我们有了进行合作的一种日益增长的精神。但是重要的事实是直到我们的国家已经存在了一个世纪之久，这种精神才开始成长。同样重要的事实是，我们现在对合作所赋予的价值，是在上一世纪赋予自由的个人自我主张那种价值如此之高，以至于在我们今天看来是极其荒谬的东西，而在当时人们看来，却不算是对官员和地方的极端独立性付出了过高的代价的情况下出现的。

对进行合作的这种漠不关心的态度，并不限于各种政府和行政的机关。合作的观念远比自由的个人自我主张的传统观念更接近于工业的现实情况。不管怎么说，在大企业中雇主和被雇人是进行着合作的。那种认为他们，并引导他们自己认为，他们彼此之间必然要而且无论如何要从事相互斗争的看法，完全是徒劳的。

此外，这种关于合作的观念远比我们用以衡量事物的竞争性的自由自我主张的观念，更接近于今天的城市生活的现实情况。这只要问一问你自己，关于你自己居住的城市，有多少人正在放任地进行竞争，但又有多少更多的人（或许十分朴实地）正在尽他们作为某个大联合企业的被雇人的本分，以企业的宏伟而感到自傲，并以为它服务来换取很像过去主仆之间那种关系中的保护？

如果合作还不是全部内容的话，那么它也是全部内容里很大一部分。但是我愿意设想，承认合作和在各方面重新加以强调，是走向某种理想的一个步骤，这种理想在包括自由、自发的个人主动精神的同时也包括人类有组织的努力；而且我似乎看到这一理想就寓于文明的观念之中。其实，已经有了这种征象，二十世纪的法律（无论就那批权威性判决资料或就司法过程的意义说），二十世纪的法学思想，以及对具体的个人生活而不是对抽象的个人意志的关怀，其所涉及到的乃是与政治组织社会有区别和相对立的文明。自从宗教改革以来，政治组织社会就曾占有至高无上的地位，而且大部分保持了这种地位，这种至高无上的地位有时曾使政治组织社会显得是一种目的而不是手段。但是万能国家的最极端的鼓吹者们却还不敢把事情做到这样的地步。

一种文明的理想、一种把人类力量扩展到尽可能最高程度的思想、一种为了人类的目的对外在自然界和内在本性进行最大限度控制的理想，必须承认两个因素来达到那种控制：一方面是自由的个人主动精神、个人的自发的自我主张；另一方面是合作的、有秩序的、（如果你愿意这样说的话）组织起来的活动。如果我们想要保持对自然和本性的控制，使之前进，并流传下去，那么对这二者就都不应该加以忽视。近代思潮不小的成就就在于使我们摆脱了unum necessarium〔唯一必要〕的观念。我们无须再相信，在我们对人类生活的图画中，我们只能在个人的行动自由，或者合作的有组织活动这二者之中仅考虑其中的一个。我们不能被阻止去接受一个既容许有竞争也容许有合作的理想。我们不要因为承认合作是文明中的一个因素，而被迫牺牲在上一世纪由于建立了一种个人权利制度所取得的一切成就，或被迫牺牲自从以保障个人自由作为基本因素的清教徒革命以来所取得的一切成就。

在上述三种可供立法者、法院和法学家采用的评价利益的方法中，我们将能看出，第三种方法虽然曾是法学家的主要依靠，第二种方法在本世纪也很为人们所主张，但这二者现在已很少有用处，而且在实际运用时遇到了困难。这是由于我们已从一种社会秩序过渡到了另一种社会秩序：在前一种社会秩序中，对它的公认理想业已形成，它的各种法律假设也为众所周知；在后一种社会秩序中，还没有充分发展到能容许它制定出一个为所有人都接受的理想（如同所有学派接受上一世纪的理想那样），或提出我们可以确信其为有效的各种法律假设的程度。可是法院调整关系和安排行为的实际工作必须不断地进行。法律秩序不能停顿下来，去等待哲学家们同意一种理想，如同他们在上一世纪所做的那样，也不能停顿下来去等待法律专业和法院能被吸引或教导接受它作为权威性的理想。法律秩序不能停顿下来，直到社会秩序在一定期间已在一种稳定的条件下安定下来，在这种条件下，它的法律假设才能被承认和被制定出来，从这些假设中推论出来的原则才能被公认为决定争端的权威性指示。在这个期间法院必须像过去一样，通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。

【注释】

[1] 查士丁尼原文，指东罗马帝国皇帝查士丁尼（Justinianius，483—565年）所系统编纂的罗马法，即后世所称的《查士丁尼国法大全》。——译者注

[2] 弗洛伊德（Sigmuud Freud，1856—1939年），奥地利心理学家、精神分析学派创始人。——译者注

[3] 戴西（Albert Venn Dicey，1835—1922年），英国法学家。——译者注

[4] 戴西：《十九世纪英国的法律和舆论》（英文版），第468页。

[5] 詹姆士：《信仰的意志》，英文版，第195—206页。

[6] 霍金（W．E．Hocking，1873—1966年），美国耶鲁大学、哈佛大学法学教授。——译者注

[7] 霍金：《法律和权利哲学的现状》，英文版，第95页。

[8] 布兰韦尔勋爵（Lord Bramwell，1808—1892年），英国法官。——译者注

[9] 君士坦丁（Constantinus），古罗马皇帝（306—337年在位）。——译者注

[10] 柯克（Edward Coke，1552—1634年），英国法官，法学家。主要著作是《英国法总论》（四卷）、《论利特尔顿》和《第二总论》（即分别指总论的第一、二卷）。——译者注

[11] 利特尔顿（Thomas Littleton，1407—1481年），英国法官，以《租地法》一书而著名。——译者注