第三章 法律的任务_通过法律的社会控制

为了了解法律秩序的任务，不妨想一下当首次放映一部新的、大做广告的和由大众欢迎的某个明星主演的影片时，戏院售票处前排队买票的情况。想要进入戏院的人多半比戏院能容纳的人为多。如果那些想进去的人并不排队或并不让他们这样排队，那么就不可能有很多人进得去，甚至一个人都不能进去。至少，这个进入戏院的过程将会是一个费时的和麻烦的过程，而且很多人大概会因此而受伤。有许多人将会放弃进去的念头。别的许多人将会因争抢而踌躇不前，不愿参加争抢而转身到别的地方去。很可能当这场争夺过去后，不仅在许多试图买票的人中只有少数人能侥幸进去，而且他们的衣服已被撕破，身上有了伤痕并被殴打，他们将在万分狼狈的状态中去享受这次演出。或者，再不妨比较一下从一座起火的大楼里往外冲的情况。如果在这种情况下，秩序不能维持的话，那就只有少数人才能逃出来，而许多人会被踩倒。但是如果对买票或对起火大楼里的秩序加以维持的话，那么就可以在最少的阻碍和浪费之下使很多人可以买到票或得救。

这种秩序的维持可能由于大家都已习惯于承认排队或按照先后是当然的事情，或者也可能由于受到一个警察或起火学校的一个教师的迫使。在任何一种情况下，社会控制使其有可能为最大多数人做最多的事情。俗话说得好，我们大家都需要地球，我们大家都有我们谋求满足的许多愿望和要求。我们有那么许多人，可是地球却只有一个。每一个人的愿望不断地和他邻人们的愿望互相冲突或重叠。所以，人们不妨说，这就有了一项巨大的社会工程任务。这就有了一项使生活物资和满足生活在一个政治组织社会中的人们的各种要求和愿望的手段，在不能满足人们对它们的一切要求的情况下，至少尽可能地做得好些。这就是当我们说法律的目的是正义时的意思。我们认为正义并不意味着个人的德行它也并不意味着人们之间的理想关系。我们认为它意味着一种制度。我们认为它意味着那样一种关系的调整和行为的安排，它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足。

以这样的方式来看待这件事情时，我们必须以个人对享有某些东西或做某些事情的要求、愿望或需要作为出发点，也可能以不强迫他去做他所不想做的事情的要求、愿望或需要作出发点。在法律科学中，从耶林以来，我们把这些要求、愿望或需要称为利益。

一个法律制度通过下面一系列办法来达到，或无论如何力图达到法律秩序的目的：承认某些利益；由司法过程（今天还要加上行政过程）按照一种权威性技术所发展和适用的各种法令来确定在什么限度内承认与实现那些利益；以及努力保障在确定限度内被承认的利益。

为了说明现在的问题起见，我想将利益规定为人们个别地或通过集团、联合或亲属关系，谋求满足的一种需求或愿望，因而在安排各种人们关系和人们行为时必须将其估计进去。法律秩序或作为决定争端之用的一整套权威性指示或根据这种意义上的法律，并不创造这些利益。在自然状态的古老观念和自然权利理论中，就有这些真理。即使没有法律秩序和一整套关于如何行为或如何作出决定的权威性指示，这种意义上的利益也还是存在的。哪里有许多人发生接触，哪里就有人们对享有某些东西和做某些事情的各种要求。从来没有过一个社会，居然会有如此多的满足这些要求的剩余手段，或居然会有使每个人去做一切他所谋求的或要求去做的事情的剩余机会，以致在满足这些要求时不再有什么竞争。各种利益之间之所以产生冲突或竞争，就是由于个人相互间的竞争、由于人们的集团、联合或社团相互间的竞争，以及由于个人和这些集团、联合或社团在竭力满足人类的各种要求、需要和愿望时所发生的竞争。

诚然，怀疑论现实主义者是不同意这一命题的。他们说人们所提出的各种要求乃是法律的一个结果而不是法律的起因。他们对我们说，我们并不因为由于我母亲给了我这个表，我提出占有的要求而保障我占有我的表并只由我来使用它的愿望，而我的要求是为政治组织社会所承认并通过一种法律认可的权利来实现的。他们认为，我这样要求，是因为法律教导我和其他人要作为所有权人而提出要求。法律既然教导我们对事物要如此提出要求，我们也就得出了一种将权利归因于我们自己的根据——一种先行存在的道德上的要求——然后我们就说这种要求是为国家所支持的；据说，如果不是法律指定我们去控制，我们本来是不会对事物提出要求的。让我们来看看吧。工人们坚决地提出对工作的既得权利的主张究竟是在最近立法承认和实施这种既得权利以前还是以后呢？究竟是法律教导工人去主张进行静坐罢工呢？还是在法律没有听说过这样一种事情以前，工人们就提出了这种主张而且必须要由法律来告诉他们不准提出这样的主张呢？

所以，我们必须从法律并不创造这些利益这一命题出发。法律发现这些利益迫切要求获得保障。它就把它们加以分类并或多或少地加以承认。它确定在什么样限度内要竭力保障这样被选定的一些利益，同时也考虑到其他已被承认的得益和通过司法或行政过程来有效地保障它们的可能性。在承认了这些利益并确定其范围后，它又定出了保障它的方法。它还为了下列目的而规定各种价值准则：为了确定哪些利益应予承认，为了确定保障各种被承认的利益的范围，以及为了判断在任何特定场合下怎样权衡对有效法律行为的各种实际限制。

利益是各个人所提出来的，它们是这样一些要求、愿望或需要，即：如果要维护并促进文明，法律一定要为这些要求、愿望或需要作出某种规定，但是它们并不由于这一原因全都是个人的利益。我们不要把法学家所使用的作为权利要求的利益和经济学家所使用的作为有利的利益二者加以混淆。讲到人们提出的主张或要求，那么利益也就分为三类：个人利益、公共利益和社会利益。有些是直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿望。这些利益可以称为个人利益。其他一些是包含在一个政治组织社会生活中并基于这一组织的地位而提出的各种要求、需要或愿望。还有一些其他的利益或某些其他方面的同类利益，它们是包含在文明社会的社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。

每一种要求并不一定永远只属于其中一个范畴。同一要求可能基于不同的地位而被提出，因而必须从不同角度来看待。同一要求可能从一个以上的生活方面的地位而提出。因此，当我控告某人未经我同意而取走我的表，以便恢复我对表的占有或取得表的货币价值，作为剥夺我对表的占有的赔偿时，我对表的要求是作为个人的物质利益而提出的。但是我的要求也可以被认为是与保障占有物的社会利益相一致的，而且当我通过相应控告使区检察官对偷窃我的表的人就其所犯盗窃罪起诉时，我的要求就作为保障占有物的社会利益而提出。

对过去迫切要求得到承认和保障的各种利益的情况一般地介绍一下也就够了。个人利益可以分作：人格的利益、家庭关系方面的利益和物质利益。人格利益就是那些包含个人的身体和精神方面的利益。一种形式是保障一个人的肉体和健康方面的利益。又一种形式是关于自由行使个人意志的利益——即免受强制和欺骗，而强制和欺骗使一个人被迫或被骗去做在他在自由意志下或在了解事实真相时所不会做的事情。又一种形式是关于自由选择所在地的利益，即一个人选择他将到哪里去和将在哪里留下的主张。又一种形式是关于一个人的名誉，保障其不在周围的人中间受到诽谤和对他的地位的其他侵犯。又一种形式是关于契约自由和同别人自由地发生关系，以及与此密切联系的使自己自由地从事或被雇于合适的或本人认为合适的任何职业的利益。还有一种形式是自由信仰和自由言论。但是其中每一种形式都会同其他被承认的利益发生竞争，因而就需要限制。例如，契约自由和选择职业自由的利益就同经由工会所提出的工人们的各种要求发生竞争，而在一个多世纪以来，这些利益曾为法院和立法方面带来了特别困难的问题。

在家庭关系方面的个人利益也造成了许多困难问题。夫妇每一方都对整个社会主张或要求外人不应妨害他们的关系。可是这些弊端表明它们是与维护这些要求的诉讼同时出现的，所以许多州在估量到所有有关利益后，就不得不取消了这些诉讼。这些利益虽仍得到承认，但现在并未给以有效的保障。家庭关系也包含夫妇双方对另一方提出的各种相互主张或要求。丈夫对妻子社交生活和操作家务的各种要求，以前是充分加以保障的，但是由于同妻子在自由自我做主方面的个人利益加以权衡比较，丈夫的那些要求就被剥夺了所有实质上的法律保障。另一方面，妻子要求丈夫对她扶养和维持生活方面的主张或要求，则不仅获得承认，而且用各种方式加以规定，从而使上述主张或要求成为法律中最受到保障的利益之一。关于牵涉父母与子女关系的各种利益，在以前，父母的各种要求是用“管教”（即体罚）的特权、对子女收入的控制和在各个阶段教育和养育子女的广泛权力来实现的。但是今天，子女的个人利益和关于未成年子女的社会利益，到处被估量为重于父母的利益；我国大城市里的少年法院、家庭关系法院和家庭法院已大大改变了这些利益间在法律上的均衡。

个人基于经济生活的地位所提出的那些要求或需要称为物质利益。人们马上会想到关于控制作为财产法主体的有形物体的各种要求，以及关于履行作为契约法主体的约定利益的各种要求。但是最好还是让我们来注意一下同其他人发生的各种经济上有利的关系中的一些利益。这样的关系可以是社会的、家庭的、公务的或契约的关系。一个人如果被非法地和恶意地从一个社交团体开除出去，他在名誉和社会地位上所受到的损害可能在经济上对他有严</a>重的影响。但是我们也一定要考虑到其他的要求。我们不能忽视其他成员关于他们自己的团体可以自由地作出决定的各种主张。如果他们坚持不肯与那个被开除的人一起做那个团体的成员，我们就不能强迫他们这样做。在有一个案件里，法院判令恢复一个被非法地开除出去的人的会籍，结果那个团体在恢复了他的会籍后，就自行解散，并重新组成一个不让那个人参加的新团体。

我已经指出过，丈夫对妻子社交生活、爱情和操作家务的各种要求，无论是在外界对家庭关系进行干涉或妻子拒绝遵守这种关系时，已不再能获得有效的保障。其他的利益已经得到承认并被给以更高的价值。至于在公务关系方面，则必须把各种公共利益考虑进去，赚钱商界中陈旧的财产概念，早已被舍弃了。但是就我们来说，最重要的问题产生在契约关系方面。如果某人与另一个人订立了一项契约，他就对整个社会提出了一种要求，即 什么是权利？据说有一个杀人案件的爱尔兰陪审官员向审讯法官递送了一张条子，问他一个头盖上长有一块比蛋壳还薄的癍点的人，如果他到猪市场去的话，是否就没有被杀死的权利。这里，“权利”意味着合理的期望。除开哲学或形而上学的伦理理由外，一个人可以有以经验、以文明社会的假设或以共同体的道德感为基础的各种合理期望。其中某个或所有的合理期望可能为法律所承认和支持，从而变得更加合理。这时，我们就说一个自然权利或道德权利，同时也成了一个法律权利。可是这种期望也可能是单纯地和仅仅来自法律，在这种情况下，我们就说只有一个法律权利。一个法律权利，除了它是对各种合理期望或被相信为合理期望的承认（这些合理期望表达了文明生活的各种假设）之外，很少是有意识地和故意被授予的。

让我们来观察一下这些假设或假说。最普遍的和最基本的可以说成是：在文明社会中，人们一定要能假定其他人不会故意地侵犯他们。不管什么经验曾教导上述爱尔兰陪审官员在猪市场上的那种期待，在世界的这个部分，我们的经验教导我们：我们可以合理地期望，到郡镇集市去而不会在我们头上遭到粗橡树棍的殴打。马克·吐温 [2] 说过皮靴英雄的故事应当称为“断树枝”的故事，因为每当故事的紧要关头，总是有人踏在一根断树枝上，然后印 马克思的法学门徒认为所有这一切都是属于与社会上或经济上占统治地位的阶级的自我利益有关的事情。代表和表达这种自我利益的法律，告诉我们中的某些人，去预期法律将强制其他人去承认和服从的某些事情。各种权利乃是实现私有财产的手段。在将来没有财产因而也没有阶级的理想社会里，权利将消失，因为权利所依靠的是统治阶级将其自我利益强加于在其统治下那些人身上的权力。

另一类型的思想家，发挥了一种新型的分析法理学，他们认为基本概念是过错，而不是权利和义务。没有因侵犯权利而造成的过错；也没有和权利相关连的义务。有过错就是因为某人做了某件事，而对这种事法律规则曾威胁要带来使用国家强力的后果。如果这种强力是基于某个个人提起诉讼而行使的话，那么他便可以从这里得出一个他具有一种权利的没有保证的推论。可是法律并不是为了保障他的权利而施加威胁。他的权利是从威胁的效果里推论出来的。就像霍姆斯法官所说的，法律概念备受嘲笑，一切伦理成分都被清除了。

关于这种法律威胁的理论和随之而来的我们一向称之为权利的威胁理论，我们将说些什么呢？如果我借钱给你的话，难道除了只考虑一旦你不把钱还给我时，就将出现由法院或警官拿着强制执行命令来向你要债，并将钱还给我的威胁以外，就没有别的考虑吗？如果你变卖我的表的话，难道除了考虑如果你果真这样做，警官就会拿着发还物件命令来，将表索回并交还给我的威胁外，就没有别的考虑了吗？如果你诽谤我的话，难道除了考虑如果你果真这样做，陪审官就会作出一个令你赔偿损失的裁决这种威胁之外，就不考虑别的什么了吗？如果你根据一个委任证书接受任命的话，难道除了考虑衡平法院会要你按照善良行为的标准办事，并使你就牺牲受益人利益所得的利益对他负责这一威胁外，就没有其他可以考虑的了吗？如果在所有这些场合，我们只考虑特定的事实情况，那么就必须为每一种特定事实情况规定一个特定的威胁可是自从十八世纪以来，任何一个最详尽的法典都未曾企图这样做过。这是由于在各种威胁（如果你们愿意这样称它们的话）的后面，有着为人们所理解、得到人们承认的和被划定界限的各种利益，还由于有着我们谋求通过威胁手段来加以实现的许多公认理想，使我们能有把握地应付极大多数新产生的事实情况，而不必预先为每一情况规定和颁布新的详细的威胁。威胁理论是将一整套法律，像刑法典一样，看作是预先为每一个确定的、详细的事实情况规定一个确定的、详细的威胁性后果这样一种思想而产生的结果。

这种认为不存在权利而只存在为政治组织社会的统治机构所宣告的威胁，这种威胁被执行后个人能获得一定好处的观念，是政治专制主义在全世界兴起的象征。在专制政体和这样一些法学理论的支配之下，专制者或官僚就没有必要去为权利操心了，也就是说，没有必要去为任何一个人的利益、要求或需要而操心了（不论其是否正当的、合乎道德、正义的或是否与其他人所主张的相协调）。宪法上的保障只是虚幻的保障。人们对它们可以置之不理只要统治者发出威胁，并且有一个在他控制下的强有力的政治组织来贯彻它们，这就够了。只要有一个行政官员被授予执行某些威胁的权力，这就够了。任何一个人都没有任何资格提出各种权利来反抗该行政官员行使其权力的方式。行政机构的这些观念在目前政府中是极为普通的，它们是这样一些理论的产物：认为我们不能对所要保障的要求的性质提出任何证明；认为我们不能有把握地建立任何价值尺度；认为我们无法令人信服，一方面，鉴于其他要求的存在，我们所承认的要求必须有所限制，另一方面，根据我们赋予某一要求的价值并加以衡量，确定某一要求应当优于其他要求；认为法律除开是威胁的总和外，再没有别的东西。我们只有试图做些什么，再没有别的更好办法。如果我们放弃我们过去曾设法想做的事，并且说：“无论有无理由，让那些控制政治组织社会的强力的人去行使他们认为合适的各种威胁吧”，那么我们也就放弃了从古典罗马法学家时代以来使法律成为文明的一个主要表现的那些努力了。

把这些说法称为“现实主义”，这是自吹自擂，而不是说明问题。它们忽视了经由政治组织社会所进行的社会控制的一个最重要的特点，即谋求在理性的基础上并以人们所设想的正义作为目标来实现社会控制。这种所谓法学的现实主义很像艺术的现实主义一样，后者迷信丑恶和虚伪的教条（因为那些憎恶教条的人可以像宣扬教条的人一样是教条的），认为丑恶的东西既存在着，因此丑恶的东西就是重要的。法律秩序的各种特点一直存在着，而且有些目前存在着的特点，背离或不合乎我们企求实现的各种理想。可是在文明史</a>中，当我们对内在本性的控制有了进展时，我们就越来越能控制各种背离理想的现象，而使其更加接近理想。究竟什么是我们作为建立法学理论根据的法律秩序的主要特点，是各种背离和不合乎理想的现象呢，还是对各种背离理想现象的日益增长的控制和各种不合乎理想的现象的日益减少呢？

让我用艺术的现实主义的例子来加以说明。不久以前，一个法律学校的一些朋友们送给这个学校一幅法官的画像，这个法官是该校的一个毕业生，他在司法界的长期经历是杰出地献身于正义理想和为公众福利取得出色成就的经历。画像的美术家在美术界享有盛名，人们一向选聘他在联邦首都进行重要的设计。但至少在这一次，他觉得为了真实起见，应当成为一个现实主义者。好像那位法官有个粗大的拳头，而且当沉思时有在自己面前握着拳头的习惯。他的朋友们没有一个曾经注意过这一点，但是那个美术家却看到了，并且就在这一点上看到了真相。所以他把那个粗大的拳头放在前景，作为这张画像的突出的特征。它是那样显眼以致引起了看画的人的注意。如果某人的凝视能越过这个拳头那么他就能看出法官的不是很被着重的沉思面貌。但是对看这张画像的大部分人来说，拳头就是整幅的画。它把画貌全给遮住了。但是，究竟什么是这个法官的主要特征，是大拳头（它肯定是存在的）呢，还是沉思的面孔呢？

重要的是法律权利背后的要求。如果没有一个在理性基础上受到承认的要求的话，那么就只有为了强力本身而任意行使强力这恰恰是我们在独立革命时所反抗的，而且为了防止这种情况，我们在紧接着枟独立宣言枠之后，就建立起了以分权为基础并冠以一个权利法案的政府结构。

如果从坏人的角度来说，威胁是对法学理论的考验的话，那么从其他的角度来看时，便可以有其他的解释。从即须采取行动的人的角度来说，我们可以称威胁为一种规则，它为善良的好人指出正确的道路，这条道路正是他想要知道和想要走的道路，而对于愿意走另一条道路，但又有所害怕的不善良的人，也同样可以这样说。从即须作出判决的法官的角度来说，威胁是在规定或指引他作出正义决定时指导他的规则或原则。从企图忠告坏人必须留心什么和指导好人如何在指定的方式下进行诉讼的律师的角度来说，威胁是预测的基础，即对掌握政治组织社会之权力的官员就其处理问题时将采取什么行动进行预测的基础。

诚然，从上述每一个角度出发，人们都可以发挥关于法律作为一种威胁的观念。但是，难道我们非要从某一角度出发来这样做不可吗？如果为了合乎科学和成为现实主义者，我们一定要冷酷无情的话，难道我们不能坚持把实际上被提出的各种要求、需要或愿望作为我们的出发点，同时问一问我们怎样可以使那些能够对各种要求进行调整，并在适当限度加以保证的威胁与对其他人的其他要求协调一致呢？怎样承认甲、乙双方的要求而不致消灭任何一方的要求——并且不致使双方中任何一方去寻找一方企图消灭另一方的解决办法，这难道不是一个真正的问题、一个超过虔诚愿望的问题吗？当人们被赋予权力时，他们就会倾向专横。法律从一开始就设法压抑这种倾向，而就整个来说，是做得很成功的。我们不要向那些“消极放弃”的哲学家们让步，认为这种倾向是不能加以压抑的，认为那些掌握政治组织社会的权力的人，不管他们愿意与否，他们必然是要专横武断的。这样的哲学，不是罗马古典时代以来成为法律史上的创造性力量的哲学。这样的哲学，不是使从奥古斯都 [8] 到亚历山大·塞弗拉斯 [9] 时代的罗马法学家们的著作成为兹后全世界法律工作者和立法者的知识源泉的那种哲学。这样的哲学，不是把大宪章中关于救济具体冤屈的具体规定订入保障整个英语世界自由的各种权利法案中去的那些人的哲学。这样的哲学，不是使我们能把英国中世纪的土地法和十七世纪的程序法作为十九世纪美国法律的根据的那种哲学。这样的哲学，不是从十二世纪罗马法研究复兴以来使文明和法律一起前进的那种哲学。

【注释】

[1] 西塞罗（Marcus Tullius Cicero，前106—前43年），古罗马政治家、哲学家和雄辩家。——译者注

[2] 马克·吐温（Mark Twain，1835—1910年），美国作家，其代表作有《汤姆·索亚历险记》等。——译者注

[3] 托马斯·阿奎那（Thomas Acquinas，1226—1274年），西欧中世纪神学家和经院主义哲学家。——译者注

[4] 格劳秀斯（Hugo Grotius，1583—1645年），荷兰法学家、古典自然法学主要代表之一，近代国际法奠基人。——译者注

[5] 霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679年），英国唯物主义哲学家，古典自然法学主要代表之一。——译者注

[6] 斯宾诺莎（Benedict Spinoza，1632—1677年），荷兰唯物主义哲学家，古典自然法学代表之一。——译者注

[7] 霍姆斯（Ol iver W．Hol mes，1841—1935年），美国法官，首先将实用主义哲学应用于法学。——译者注

[8] 奥古斯都（Augustus，前63—后14年），罗马帝国皇帝。

[9] 亚历山大·塞弗拉斯（Alexander Severus），公元二世纪二三十年代的罗马帝国皇帝。——译者注