第 四 讲_普通法的诉讼形式

【提要】这一讲阐述了亨利二世驾崩至爱德华一世统治时期令状和诉讼形式的发展状况，分析了文秘署不断签发新令状的背景，着重介绍了进占令状和早期的对人诉讼，并描述了陪审团审理逐渐受关注的过程。

court）进行审理”的规则。瑕疵必须是新近瑕疵。如果土地在非法侵入之后几经易手，那么就不适用进占令状，而必须适用权利令状。进占令状的种类为数众多。在这些令状中，有一个令状几乎可以适用于任何可以想到的下述案件：即土地保有人凭借某些权利而占有土地，但此后却有人指出该权利存有新近瑕疵，因此而引发诉讼。例如，我们听说过“通过前受让人进占被强占土地的令状”、“通过二次受让人进占被强占土地的令状”。 (1) 1267年的《马尔伯勒法》（Statute of Marlborough）在许多方面标示着封建主义的终结，并从事实上废除了对于进占令状形式的限制，但只是通过增加此类令状的数量来实现。如果非法进占之土地几经易手，那么就会使用一个所谓的多次转让（in the post）进占令状——原告会声称土地保有人只是在某人侵占土地后才进占土地的，而在此过程中，原告并没有说明土地是如何从侵占者手中移转到土地保有人手中的。

《马尔伯勒法》的规定如下：“如果土地转手的次数不同，那么令状也不相同（基于每一次转手，都会授予不同的进占令状）。因此，本次的令状就不能用先前的令状形式来制作。现在原告应当获得一个恢复占有令状来恢复占有，而不用提及在此之前的土地易手的情况，也就是直到此时到底是经由何人之手完成了土地的一次次转让，而原告用来恢复占有的令状应该是御前会议所签发的原始令状”。

我们已经习惯于将英国的对物诉讼看作是一团让人绝望的乱麻，而这种纠缠不清是拜进占令状所赐。如果我们将自己置身于亨利二世驾崩的那个年代，那么情况就会非常简单。让我们回顾一下当时的情景。如果为土地而提起所有权诉讼，那么此诉必须经由指令返还土地令状（Praecipe quod reddat） (2) 或是恢复保有令状（Breve de recto tenendo）来启动。无论是哪一种情况，原告必须说明争议土地是合法的并是自己继承的，也就是说必须依据所有权才可以提起诉讼。他所要提起的是一个确认所有权之诉，套用罗马法的术语就是“主张物的所有权”（vindicatio rei）。除此之外，还有两种占有诉讼，每一种都有其狭窄的适用范围，且与恢复占有的禁令有点类似：（1）恢复新近被占土地之诉，这是英国法中与罗马法中基于暴力之禁令（Interdict Unde Vi）相对应的令状，此令状很可能渊源于教会法（Canon Law）中的侵占之诉（actio spolii）。它的适用范围狭窄：A指控X对其实施侵占，即X已剥夺了A的占有。如果情况属实，不用讨论任何“权利”，A理所当然应恢复其占有：“不得损害任何人的权利。”（2）收回被占继承土地之诉：B直至死前都以自由继承方式占有土地，而并不必然是“合法占有”，只是拥有或让人相信他拥有可继承的权利，A是他的继承人，但是在A进占土地之前，X却捷足先登将之进占。如果是这样的话，X将会被收回占有而由A占有此地。据我理解，罗马法中也有与此非常相似的诉讼，即以继承为由而请求恢复占有，但是存有疑问的是亨利二世时期的律师是否也知悉罗马法中的这种诉讼。

这些占有之诉与所有权之诉有着明显的区别。首先表现为简易的王室程序，在这些程序中，缺席事由的种类被缩减到了最低程度，其次诉讼期限也被缩短了。

接下来我们来看一下在理查德（Richard，1189—1199）、约翰和亨利三世统治期间出现的进占令状。正如我们所看到的，进占令状就是一种能表明土地保有人的权利存有特殊类型的新近瑕疵的指令令状。此种令状的目的看似为了逃避封建司法管辖，实则很可能是基于这样一种理论，即此类令状在某种特殊意义上是一种恢复占有的令状，因而不能由封建领主来实施管辖。原告以新近占有为基础，因此此类令状只能限制在一定“转手范围”（the degrees）之内，也就是说只有在土地保有人是 但是最重要的现象就是直接侵害之诉（Trespass）——众诉之母的出现。我们能够称之为侵害之诉的案件实例最早甚至可以追溯到失地王约翰统治时期，但是我认为有一点比较清楚，那就是直接侵害令状晚至亨利三世统治时期才成为一种当然令状。直接侵害之诉起源于一种半刑事的诉讼。这种诉讼植根于刑法和刑事程序之中。直接侵害之诉的历史意义是如此之大，以至于我们不得不置身其外去审视它赖以起源的刑事程序。古老的刑事诉讼（criminal action）——是的，它也是一种诉讼形式——是重罪私诉（Appeal of Felony）。重罪私诉后来慢慢地为一个由共同控告人提起的公诉程序所取代，该程序在亨利二世时期开始运用。另外重罪私诉也可以由受到犯罪侵害的个人提起。自诉人必须说固定的指控辞。 (7) 在每一案件中，他必须说重罪私诉的被告人“恶劣地实施了这些重罪行为（谋杀、强奸、抢劫和残害肢体），并以暴力和武器违反了国王安宁”。

自诉人指控被告人犯有应判处死刑或者是在12世纪应被处以肉刑（muttion）的邪恶暴行。这一程序非常严格，被告人如不出庭，将被宣布处于法律保护之外。大约在1250年出现了一个新的程序，这是一种可以称之为以暴力行为为缘由的弱化控诉（attenuate dappeal）。尽管有时被告人的行为并不能认为是重罪，但被告人仍被控违反了国王安宁。需要注意的是在整个中世纪，没有轻罪（misdemeanour）这样的术语，不能归于重罪的行为都是侵害行为。直接侵害之诉以违反国王安宁为条件：被告使用暴力和武器企图伤害（assault）和殴击（beat）了原告，侵入原告的圈地，或者是夺走了原告的财物，原告控告他是要获得损害赔偿。原告希冀的并不是对被告人的惩罚，而是赔偿，但是败诉的被告仍将受到极其严厉的惩罚。在其它诉讼中，败诉的一方必须就其不法行为或者是抗拒一项公正请求的行为缴纳罚款，被认为犯有侵害之罪的被告将被科以罚金和监禁。除此之外，直接侵害之诉在可以被用来对抗不出庭的被告的程序中显示了它半刑事的性质。如果被告不出庭，他将被实施人身强制并被监禁；如果他未被抓获，那么他将被宣布不受法律保护。由此我们可以看出直接侵害之诉因其对被告的严苛程序而深受原告欢迎。我十分怀疑直接侵害之诉是否在亨利三世时期，就可以被用于除了那些被我们称为真正意义上的暴力和违反国王安宁之外的其它情形，但是此种诉讼日渐显示出其自身的便捷性。要提起一个暴力侵害之诉（trespass vi et armis），根本不必要求存在非法的对被告人的土地、财物或人身使用肢体暴力的行为，只要非法侵入原告的土地， (8) 或是非法接触他的人身或动产都被认为是已达必要的暴力程度并违反了国王安宁。直接侵害之诉此时就有了广阔的适用前景。

与此同时，陪审团审理日渐成为审理争议事实问题的正式模式。而比较古老的审理模式也就渐渐退居幕后。在债务之诉和非法留置动产之诉，以及其它一些诉讼中，宣誓断案依然存在。然而，这种古老的举证方式的废弃却经历了一个较长的过程。对此不能用诸如在债务之诉和非法留置动产之诉中，只有被告人知道诉讼的起因这一僵化理论来解释。相反，我们必须留意不同诉讼产生发展的历史进程。债务之诉和非法留置动产之诉在较早时期就已形成，而直接侵害之诉则是晚期的产物。但是在债务之诉和非法留置动产之诉中，宣誓断案这种古老举证方式能否适用是至关重要的，它使人们试图以运用陪审团审理的诉讼形式来代替债务之诉和非法留置动产之诉，甚至就是在这两种诉讼形式中，人们也试图用陪审团审理代替宣誓断案。同样的，人们也在试图用陪审程序来代替在占有之诉中适用的程序。尽管在很大程度上咨审可能被认为是陪审团审理的一种低级形式，但是它仍是一种陈旧的审理形式，因此当事人总是尽力地去规避它。如果当事人可以的话，他们会很乐意地使用直接侵害之诉来代替恢复新近被占土地之诉以及收回被占继承土地之诉。在这些古老的占有之诉中，咨审人要裁决的问题在原始令状中就已确定；而在较新的诉讼形式中，程序则显得较为灵活，陪审团只有在诉讼双方当事人在其诉答中提出了事实问题后才被召集，而在诉答确定出真正的诉讼争点之前，是不会召集陪审团的。

in chief of Dominus Rex）时，才可以获得此令状。

(3) 此处梅特兰教授考虑的是基于侵占或非法侵入的回复土地占有令状；在其它情形，“转手范围”只及于 (11) 此时的文秘署只享有制定针对某一个单一案件的令状的权力。

(12) 注意：令状登记册，1531年由Rastell印制，中世纪令状登记册手稿（大学图书馆里有许多这样的手稿）。我见到的最早的登记册是亨利签发给爱尔兰的，里边有50个令状。在大学图书馆里有亨利三世时期的早期登记册。而在亨利八世时期，此书的内容已扩充至原来的五十倍；里边涉及四个世纪的作品。其内容包括评注、旧令状选编和菲茨赫伯特出版于1534年的《令状选编》。菲氏的作品被柯克称作“一部妙笔生花的杰作”，该书其后又有多个版本。评述者的主题不是权利性质，而是令状性质。