第 三 讲_普通法的诉讼形式

【提要】这一讲主要阐述了亨利二世统治时期原始令状和诉讼形式的发展状况，着重介绍了权利令状和占有令状的分类及其运用，对“占有”（possession）和“所有权”（property）、“占有”（seisin）和“权利”（right）等重要概念进行了辨析。

Carta） (10) 中一个条款的限制：如果国王颁发指令令状的目的是旨在剥夺“自由人”在自己所属的领主法院出庭的权利，这类指令令状国王今后不得再予签发；土地所有权诉讼必须在领主法院进行；只有在请求人主张国王土地时，才能适用指令返还令状，换句话说，这时的指令返还令状也就是一个直属封臣权利令状（Praecipe in capite ）。所以我们必须区分关于土地所有权诉讼的两种形式：权利令状引起的诉讼在领主法院进行，直属封臣权利令状引起的在王室法院进行。但是，最终“权利令状”这一术语的含义获得了某种程度的扩张并且在应用中包含了直属封臣权利令状。这得益于对占有（possession）和所有权（property）的明确区分，或者用那时通行的术语来表示是“占有”（seisin）和“权利”（right）。直属封臣权利令状是（土地）所有权诉讼的开端，在此诉讼中，请求人依据的是权利，而不仅仅是占有。因此，它也可以被称作权利令状。

至此，由权利令状启动的诉讼是一个相当缓慢且庄严的事件，至少在那以后的一段时期内，与其它更快捷的诉讼相比，事实的确如此。权利令状启动的诉讼包含了大量的延期审理（dys, dcions ），还有不时的休庭。众多的原因最终使得审判更加迅捷，在这当中，我们不仅要想到优良的道路、有序的邮政服务、铁路、电报，更要想到可以将自己的诉讼或其他事务委托给代理人（agent）的原则。依此原则，代理人的行为可以看作是被代理人作出的。迅捷审判在现代才可能是公正的审判，因为如果当事人不能亲自到庭的话，他可以委托他的律师（attorney）或者出庭律师（counsel）代为出庭，但是任何当事人都可以由律师代为出庭的原则发展得极为缓慢。而且，就像其它许多在我看来是“自然正义”的原则那样，这一原则起初是作为一种王室的特权出现的：国王能授权某人委托代理人。 (11) 但是在当事人不得不亲自出庭的场合，审判若要保证公正，通常情况下就会十分缓慢。如果一方当事人因病不能出庭，另一方必须等待他康复才可以继续诉讼；如果一方参加了十字军东征，另一方也必须等待其归来。但是一方不能永远等下去，这对他不公平，所以出现了大量的关于限定当事人提出缺席理由的法律规定，用专业术语说便是“缺席事由”。而这也是各种诉讼形式之间的壁垒变得越来越无法逾越的原因之一。在由权利令状（该令状最终剥夺了被告所有关于土地的权利）启动的诉讼中，缺席事由是多方面的。在这种诉讼中，被告通常能够使用卧病在床的办法成</a>年累月地推延诉讼 (12) ，而在其它诉讼中，很多缺席事由则不被接受。

指令交付土地令状（Praecipe fornd）、债务令状，以及其后创制的许多令状也值得我们关注。这些令状在最初都不是启动诉讼的，根据它们的要旨，启动诉讼并不是这些令状的首要目的。国王通</a>过他的郡长命令一个人为某种行为，比如命令他放弃非法占有的土地，或者返还所欠债务。只有在行为人不遵守国王命令的情况下，才会启动诉讼程序。那么我们是否可以就此认为，理论上，在王室法院提起诉讼不仅是因为被告非法侵占原告或是请求人的土地，或者是他不归还欠款，还因为行为人同时也没有遵守国王的命令？我认为，毫无疑问，在王室审判权成长的过程中这种理念始终在发挥效用。如果我们回头看看《亨利一世之法》（Leges Henrici ），我们发现在国王对其臣民享有的特权中，在王权诉讼中，都存在着“对国王令状或命令的藐视”，我们可以说任何诉讼都是以对国王令状或命令的藐视为基础的。 (13) 对原告或是请求人权利的侵犯不仅是对法律的违反，而且对此等违法行为必须予以补救，但正是由于对国王令状的蔑视才使得这个行为变成了一个可以获得王室法院补救的违法行为。在古老的英国普通法用语中，曾经有国王“碰巧看到”或“碰巧听到”某件必须获得救济之事的说法。土地的非法占有者要返还土地或者债务人要归还欠款，同时他们还处于我们共同的领主——国王的控制之下，因此，他们还会遭受相应的惩罚。

与权利令状相应的审判方式是决斗审判。我们可以想见，亨利在民事诉讼程序的Christian）的管辖范围逐渐缩小，而世俗法院的管辖范围逐渐扩大，教会与世俗国家之间关系的变化导致了地产性质诉讼令发生了全新的转变。虽然这一诉讼令仍保持着原来占有之诉的古老形式，但它在王室法院中已成为一种为收回自己教区土地的教士提供的所有权救济，成为“教士权利令状”（the parsons'' writ of right ）。我们应始终谨记：在某段时期为了某种目的创造的诉讼程序在另一时期会用于另一种目的。 (23)

以上这些都是在英格兰长期以咨审的名称和形式存在的诉讼。关于咨审形式，我指的是用原始令状传唤咨审员来宣誓回答令状上所载的特定问题。在诺曼底，还有一些其它种类的咨审，而且它们在英格兰可能也适用了一段时间，但是陪审团审判的元素（germ）一旦被注入这些正式的诉讼中，这种元素就扩大了适用范围，呈现出新的面貌，并且能够自由地发展。格兰维尔告诉我们，在一个根据12位臣民的誓言做出裁决的诉讼中可能会出现某些意想不到的问题。例如，A对B提起收回被占继承土地之诉，B是个未成年人，按照法律规定，未成年人无需为其祖先占有的可自由继承土地出庭应诉。如果该未成年人以死者继承人的身份进占该土地，那么这一针对未成年人的诉讼将会延期，直至他达到法定年龄。现在的问题是，在这个案件中，B宣称他的先人占有的是可自由继承土地，所以他无需应诉；而A宣称B的先人并不是占有可自由继承土地（seised in fee），其先人只是作为骑士役领地监护人 (24) （guardian in chivalry）而占有该土地。为了解决这一问题，法院召集了12位臣民。这12位臣民将要回答的问题并不是原始令状上规定的那个涉及A的先人的所谓“占有”问题，而是关于B的先人的所谓“占有”问题，这完全是两码事。格兰维尔倾向于认为这是个“偏离了主题”的问题，也就是说咨审人的答复并不是为了证明A有权恢复土地占有，而仅是证明B虽然是未成年人也必须应诉。 (25) 在此，再举一例，C起诉D，声称其将土地抵押（或更确切地说是“质押”）给D目的是为了得到一笔借款，而现在C打算还款以收回土地；然而D宣称土地就是他自己的，同时他是占有自由继承土地，而不是占有质押土地。为了解决这个问题（法院）通常会传唤一群咨审人，如果他们宣布D因质押而保有土地，那么D不但会失去土地，还会丧失债款，因为他选择了一种特殊的辩护方式，而且辩护失败。 (26) 格兰维尔在一定程度上认为这些由当事人的诉答提出，并由陪审团回答的问题是有限的并且是特定的，即由陪审团认定“当事人是否未成年”，认定“争议地产是属于自由继承还是骑士役保有”，认定“争议地产是属于自由继承还是质押”；格兰维尔甚至轻率地称这群被叫去回答问题的咨审人团体为“咨审团”（assisa）。 (27) 至此为止，我们的法律可能作出了如下的规定：只有少数几种特殊的问题（可以列出相关的名单）才需要新的审判方式来解决。除此之外，在所有其它案件的审判过程中，仍然要用原有的古老的举证方式，即证人证言、共誓涤罪、神明裁判和决斗。但是，实际上，由原告提出，而且多半会根据其邻居的誓言决定真伪的问题是不计其数的。一条越来越获得认可的原则是，被告无需只是简单地否认针对他的指控，他还可以提出能够反驳这项指控的事实。如果原告反过来也否认了被告提供的事实，解决这个纠纷的最佳的方式就是叫来12位有可能知情的邻人，由他们宣誓并说出实情。这些人不是通过原始令状召集来的，他们是在诉讼过程中为了判断诉状中列明的一个事实问题而被召集的。这群人，我们称之为陪审团（与咨审团相对照）。咨审团通过文秘署签发的原始令状在起诉之前召集；陪审团则是根据法庭签发的司法令状在诉讼进行中被召集，并且陪审员被召集来回答诉状中提出的问题。然而，这一原则在未来才得到值得关注的发展，在格兰维尔的书中，我们发现那时由“咨审人”解决争议问题的实践才刚刚开始越出占有之诉的范围。

我们已经列举了一些由王室令状启动的诉讼，这些诉讼在格兰维尔时代比较普遍。大约在格兰维尔过世七年之后（1194年），我们有了现存最早的王室法院卷宗，就目前我们所了解的卷宗记录而言，绝大部分诉讼（足有90%）属于我们已经提到的那些种类：权利令状、恢复新近被占土地之诉、收回被占继承土地之诉、最终圣职推荐权之诉，这些都是常见的诉讼形式，其他的民事诉讼形式则较为少见。当然格兰维尔还知晓另一些民事诉讼形式。稍微关注一下这些诉讼形式就能使我们更好地了解王室司法管辖权的发展方式，以及阻止其发展的障碍。

主张寡妇地产也是比较常见的。一条普遍的原则（现在已成为法律的一部分）是：如果一位寡妇为争取她的寡妇地产提起诉讼，她必须先从文秘署获得一份令状。此外，根据封建原则，这位寡妇将要从谁手里取得寡妇地产，就要在那个人所属的法院进行诉讼，也就是说，在她的丈夫的继承人所属的法院进行，一般情况下，就是这位寡妇的儿子所属的法院。我们找到了一种寡妇地产权利令状，在这种令状中，国王命令继承人恢复寡妇所主张的本属于她的寡妇产的一海德土地的所有权利。 (28) 如果该继承人所在的法院未履行职责，诉讼就可能会被移送，就像许多权利令状一样，移送到郡法院，并且有可能从郡法院移送至王室法院。如果对该寡妇的权利存有争议，适当的审判方式就是决斗。但是随后我们发现了这样一条与封建原则相冲突的规则：如果一名妇女已经取得了其寡妇地产的一部分，那么就像上面已经提到的，她的诉讼必须在领主法院进行，也即继承人所在的法院；但是如果她丝毫未得寡妇地产，就必须在王室法院起诉。起诉前，她要得到一份寡妇地产令，按照此令状，郡长会要求地产持有人将她应得却一点没得到的地产交付给她。如果土地保有人拒绝交付这份地产，郡长就把他带到王室法院，在那里，该土地保有人可以陈述</a>他拒绝交付的原因。 (29) 格兰维尔并没有对这条古怪的规则做出解释，而布拉克顿进行了解释，但是他的解释与该条规则同样古怪：如果某位寡妇没有得到任何寡妇地产，那么土地保有人就有可能否认原来婚姻的存在。婚姻是否存在的事实只能由主教颁发的证书来证明，但婚姻是教会法上的事情，只有国王才能让主教证明一名妇女是否已婚，所以土地保有人不会在意仅仅由领主法院发布的命令。因此，如果（土地保有人）有机会否认婚姻的存在，那么这名寡妇就必须到王室法院（起诉）。 (30) 这就是“寡妇地产令”存在的前提。布莱克斯通从现代的角度来分析，认为这个理由是荒谬的。 (31) 如果以这种经不起推敲的理由而让寡妇到王室法院起诉，那可真是个天才的创造，布莱克斯通才不会相信这些理由曾经是必要的。我们已经提到两种关于寡妇的诉讼形式，但是还有(44) 在另一种关于租借动产（chattel）的案件中，格兰维尔没有告诉我们应该采用哪种举证方式，也没有提及这个问题是否应该求助于陪审团。 (45)

————————————————————

(1) 这里指下级官员原先只是偶尔签发令状，但在亨利二世时期，签发令状的行为却变成了下级官员的日常行为。——译者注

(2) 格兰维尔（nvill, Ranulph de, 约1131—1190），英国早期著名法学家，曾任巡回法官、首席政法官，是亨利二世司法改革的主要助手。其代表作有《论英格兰王国的法律与习惯》等。——译者注

(3) 《特许状卷宗》 (11) 菲茨赫伯特：《令状选编》 (14) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》， (15) 《威廉四世3年和4年法》 (16) 布拉克顿：《英格兰的法律与习惯》， (18) 初始令状指为了便于诉讼的进行而由法院签发的一种令状。——译者注

(19) 布拉克顿：《英格兰的法律与习惯》， (24) 在军役保有制中，如果一个土地保有人死亡后，其继承人尚未成年，那么他的领主对该继承人的财产和人身享有监护权。此时，该领主就是骑士役领地监护人。

(25) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》， (26) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》， (27) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》， (28) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》， (29) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》， (30) 布拉克顿：《英格兰的法律与习惯》， (33) 一般为某位领主。——译者注

(34) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》， (35) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》， (36) 布拉克顿：《英格兰的法律与习惯》， (38) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》， (39) 一种银币，旧时英格兰和苏格兰货币单位，相当于13先令4便士。——译者注

(40) 在动词负债（owe）和所有（own）之间确实存在一种密切的关系。Skeat 博士指出：“负债（Owe），就是占有，某人占有了他人的财产，就等于欠了他人的债，就负有（偿还债务）的责任。”

(41) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》， (42) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》， (43) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》， (44) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》， (45) 格兰维尔：《论英格兰王国的法律与习惯》，第10卷，第13章。