十一、博玛诺瓦和其他人等：新秩序的理论家们王权的仆人_法律与资本主义兴起

我们将博玛诺瓦（ Phillipe

de Beaumanois）的生平和著述，放在它的历史环境中考察，就可以如实看出，这位法学家对于王权和市民权力的统一，作出了什么样的贡献。因此，我们要对照着 13 世纪这一背景，来讨论博玛诺瓦的著述，还要将他的著作，同当时活跃于其他地方的法学学者加以比较。

博玛诺瓦主要的现存著作《包菲地区习俗志》，表面上是一部包菲地区习惯法汇编，他本人曾有一个时期在该地区任郡守 ——代表法国国王主管当地财务、行政和司法等职责的官员。实际上这部《习俗志》乃是巧妙地改造地方风习的一部杰作，它将整个地区的风俗习惯统一起来予以重新表述，并按照法语世界的习惯法来加以说明。博玛诺瓦著述的文笔和政治观点令它得以长期发挥影响，那当然也是他把本人所执掌的法律表面上相当忠实地记录下来的结果。他的陈述十分明晰，甚至可使对中世纪矫揉造作的文风很不习惯的现代人也感到明白易懂。评注说明罗马法的学者，历来都很写意地有一套现成体系——《查士丁尼法典》——可供评说；相形之下博玛诺瓦所面临的任务，则是要对风俗习惯和旧例那些纷乱、难以确定而又不完备的口头传说，作出系统的详细说明。他说，他的目标在于理解和记录这些风俗习惯，因为“人的记忆——escoulourjante（稍纵即逝的）记忆——容易消失，而人的生命又短暂，所以没有写下来的事物很快就被忘怀了。”然而，他的政治意图却是要伸张王权以促进贸易。

我们对于博玛诺瓦的生平所知无多，只知他出生于皮卡——按字面说即“正义主持者”（droiturier）——公认应有的品德，表现出他认为郡守应当机敏、坚定、并专心致志于体现王权意向。这些品格还须配以睿智，又加上虔诚、温和（无残忍之心）、耐性、善听人言、健康、以及豁达大度。“他必须知善识恶，分清是非，判别守法与叛逆，区分好人和歹徒。”他必须服从君主命令。最后一项“照耀其他一切”的德行就是忠诚。

郡守和其他官吏均受到告诫，要维护国王的权利和租赋，要拒绝接受价值超过10个苏的诉讼人馈赠，也不得向国王的扈从或其妻子赠送礼物。他们 “不得亵渎神灵”，不得“掷骰赌博”，并应“远避酒店”。他们被告知，任期届满后应在原位守候 40 天，“以便若有曾被冤屈之人可对他们提出指控，并即就之向新任郡守作出回答。”

博玛诺瓦虽然知道应要服从，但却对它加上了限制。法官应当服从领主， “但倘若服从了就会令他丧失自己灵魂的那类命令除外；因为他所应有的服从，乃是意在为善和公正执法，以忠诚的正义来支持主人；但是，郡守却并没有被免除对上帝的责任的。”而且他还加说道：“因为有些主人很不好伺候，他们想将意愿强加于人，多于维护公理和正义。”

博玛诺瓦记录了郡守所应施行的法规，他的表述方式显示，有种种根本性的政治变化在起作用。他无意于单纯采录古老惯例和风习，因为那样会篇幅不足，既难容纳正在演进发展的贸易原则，也不能引入王权至上的法学理论。他所作的毋宁是，将许多地方风俗、王室立法、以及从法兰西各地收集的习惯法交织在一起。他这做法的方式明白无误地表现出，他是效忠于日益扩大的国王权力的：

我们以当代包菲郡所作的判例，来完成本书最大部分，以历时久远的风俗和惯例作为补充，凡对该郡的常例有疑问之处，则以相邻地区判例及法兰西一切地方习俗志所共有的司法原则补充之。

他就各种互相竞争的地方习俗进行选择，并不是随意为之的。他一定会念念不忘圣路易的训诫：郡守要 “以公正对待所有的人……并且……遵循那些良好而得到公认的惯例和风俗。”

将国王的权力和利益落实到原先的封建领地中去，乃是郡守唯一最重要的工作。有一位法国教授曾经写道，郡守表现出他们确是推广王权最有成效的官员；他们时时在侵越封建领主和教会的权利。国王一方面为他们由此取得的结果引以自慰，另一方面在他们因鲁莽的主动性招致过多抱怨时，又会毫不犹豫地否定他们；在此同时，他会悄悄地鼓励郡守，叫他们在机会较好时再试着照样干。

博玛诺瓦十分明确地力图维护和扩大王权，他因此提出一项惊人主张，要求对审判程序实行绝对控制。审判权 ——发布具有约束力的命令之权——乃是中世纪封建王室、教会和公社权力纷争的中心问题。博玛诺瓦对封建法律逻辑作出一种巧妙的解释，将这种解释与一些显然是由罗马法推究出来的原则，以及司法审判未经王室控制、以致效能不足和弊端丛生的实际经验例证结合起来，由此建立他的论证。

这一论证开头是一段对封建原则的表述：法兰西王国境内的所有一切俗世司法裁判权，都是 “得自于”作为最高封建领主的国王。因此，王家受理上诉的权力乃是源出于领主——附庸关系，从而可以得出这样一项原则：国王任何一个附庸或者次级附庸，皆不得免除其接受王室法庭传唤的义务，王室法庭是可以究问其所作裁决的。郡守除了可对凡属国王直接权限以内的事务加以裁定而外，还能够要求巴黎最高法院（Parlement）传讯任何一位领主或其代表法官，因为“没有任何人是如此高贵，竟可以抛弃正义或滥施裁判而不受国王法庭的传讯。”这一权力所达到的程度，可以以下述事实说明：英格兰国王以其在法兰西境内有英格兰领地，因而曾臣服于法兰西国王。

从原则上说，封建法庭的判决都要经受最高法院检验，最高法院法官，都是由国王任命而代表国王执法的律师。然而，最高法院每次判案，却依循了地方习惯，据博玛诺瓦解释说，这是因为国王的责任就在于，要保持生活在臣服在他之下的各族人民的风俗习惯。理论上，一种风俗习惯得以确立乃是由于当初无人能够援引曾被采用过的相反惯例，或是由于援引了以前的判断，认为此常例是自古以来即为众共遵的。最高法院在判案时，要召唤地方参事到庭宣誓作证，肯定出案之处确有某种地方习惯。不过，最高法院乃是最后裁决者，而在寻法（ jusdicere

）与定法（jusdare）之间，是很容易跨过一步的。

博玛诺瓦并不是如此运用封建法律理论的始作俑者，在英格兰，诺曼人就曾用过所有土地都是直接或间接得自国王的理论；在这方面法兰西国王权力的增长，要比英格兰国王落后150年。在博玛诺瓦从事著述之时，英格兰贵族仍在要求实施《大宪章》作出的让步，力求保证能维持他们在王国政府中的作用。圣路易和继承其王位的无畏者菲力普所从事的，却是极为不同的战斗：将那些屈服于他们的封建贵族所掌握的实权接收过来，部分地是通过接管各地封建法庭的司法裁判权。

就上层贵族而论，臣服关系的封建纽带大多早已失去其原有性质。在服军役之类封建义务重要性日益减少以后，领主与附庸之间的人身依附关系便也冲淡，各种劳役从而转变成为缴纳现金。由骑士组成的法庭所要听审的，是涉及骑士行为和荣誉的案件，以及具有骑士身份的人之间的纠纷。领主法庭则要听审其领地管理 ——各级领主官吏和农民分别应尽的职责和义务——所引起的问题。（国王的作用日益增长所导致的一个后果，是治安权力的集中统一，王家法庭扩大其对各种罪行的司法裁判权反映出这一点。）

博玛诺瓦给这种实际状况注入了国王乃是主权者，并非仅止于是封建统治集团的首脑这样的观念。王室法庭不仅有权宣布何者为习惯，而且也还有权立法。圣路易曾经说过，本王国所有贵族均由我而立，而 “我则是仅由上帝及我自己的宝剑而立。”正如博玛诺瓦所说：

你们当知国王的主权及于所有的人，他依据其自身权利而监护其王国，他们可以为此而制订他们所中意、且合于其王国共同利益的法律，而其所钦定者自当谨遵勿违。

这段话十公明确地阐述了罗马法学家乌尔比安论罗马皇帝的那句名言。这是一段试探性的话，对封建贵族也可享有有限度的立法权力留有余地。仅管如此，仍可明白看出，博玛诺瓦在思想上确已有了最高主权概念，而国王 ——及其在最高法院的代表——超越地方习惯的权力，即可由这一最高主权、而无须由任何封建原则推导出来。（博玛诺瓦对王权这种两面兼顾的辩护，甚至要比 1290 — 1292 年间出现的一篇英国论文的匿名作者弗莱塔更早一些。弗莱塔断言，不仅一切司法权力均得自于国王，而且就连封建领主法庭也都是王室法庭——这种说法显然不实，但却同样很明白地表达出了国王的雄心。）

在另外一个论题上，博玛诺瓦将国王的立法权力置于较狭窄的立论依据上，但同时却明确描述这权力有广阔的应用范围。他写道，一般说来习惯是不可改变的：

但是在战争时期，或在有可能爆发战争的危急时期，可以容许国王、亲王、贵族和领主作那些若在平时行之实属亏待其臣民的事；但危急时期他们可以从权处理。

这一貌似委婉的提法回响着西塞罗的遗音： interarma

silentleges——法律在战时归于沉寂。正如雅克·维特吕曾写过，在这样一个世纪里，城市外面战斗不息，城市里面警钟长鸣，“异常”立法权力是要涵盖多种情况的：

国王可以订立新法，以谋王国的共同利益，诸如按其惯常所为下令征税以保疆土，或下令进攻对他不义的另一位国王，或规定贵族与乡绅备置骑士战斗服装，并对富人和穷人各按地位提供武器；命令情况良好的城市执行各种要求它们予以执行的任务，维修它们的堡垒；或命令人人随时作好准备，国王一声令下立即行动起来：所有这类以及在他及其枢密大臣认为精当英明的其他各种命令，国王在战争时期或传闻将有战争时期均可作出。而且每一位贵族领主也都可以在其领地以内订立法令，但不得与国王的法令或旨意相违背。

博玛诺瓦关于王权的种种陈述，很可能不止要得罪贵族领主；如果说国王仅仅是由上帝和他自己的宝剑而立，那末，他的权力就既非来自教皇，也非来自神圣罗马皇帝。不过，这也不是什么新观点：1076年西罗马帝国皇帝亨利四世就曾自称， “非由篡夺而是由于上帝恩宠得为帝王。”布鲁日市的公证人加尔伯在其关于 1127 年法兰德斯暴乱的记载中，曾称法国国王路易六世（法兰德斯众伯爵的君主）为“皇帝”，意即他无须效忠于任何另一位封建领主。

博玛诺瓦为了确立国王对教会权威的独立，重新阐述了圣路易的策略 ——“既要作谦逊的基督徒，又要注意维护自身权威的君王”——并从而定下了教会法庭司法裁判权的限度。按照博玛诺瓦的说法，俗世权力对于教会体制，不能够如同对于封建法庭那样，将一个最高上诉法庭强加于其上；为此，博玛诺瓦描述了两种互相竞争而同等威严的司法裁判权：俗世裁判权和教会裁判权。他预示了日后法国法学界在教会作用问题上不绝于耳的著述讨论。

在上帝和凡间世人看来，主持精神正义者只管与精神有关之事，让俗世法官去管与俗世事物有关的问题，以求俗世法庭和精神法庭可以使人人得享正义，这是美好而又有利之事。

博玛诺瓦说，教会享有11类问题的司法裁判权：异端邪说、婚姻、对教会的捐献、教会财产、审讯神职人员、审讯寡妇孤儿、亡人遗嘱、保管圣地、私生子身份、巫术、以及什一税。即使是在这些方面，教会的权威也还会受到风俗习惯或特许状的限制，因为有很多教会财产是处于民事当局保护之下的。而且诸如教堂之类的圣地，是可以同教会或其某部分如同任何普通领主那样保有的普通土地区别开来的 ——这类圣地也可能会归入俗世法庭的司法管辖之下。

博玛诺瓦宣称，俗世法庭，尤其是最高法院，在个别案件中不论情况如何，均对教会法庭的权能有最后断定之权，甚至能够下令撤销教会法庭的司法裁判权。而且，教会既然无权动用武力，就不得不要求俗世当局来强制执行它的裁决（唯一的例外是有关巫术的案件，对于这类案件教会是能够宣判并执行死刑的）。

法兰西和英格兰的市民阶层和城市：从自治到王室控制

博玛诺瓦在《习俗志》中，一再表现十分关切市民阶层及其对王权的威胁，这是因为，他既想促进市镇商业发展，又有义务要使整个国家的法律体制从属于国王的终极控制，他力求能将这两者调和一致。

在这一点上，他最重要的理论认为， “忠良城市”——bonnevile——和“市民”这两种地位，都是由国王、或有时由某个臣服于国王的领主授予的。在《习俗志》中，没有任何一处可以找到如下观点：城市的法律——或者可以说城市本身的存在——应溯源于起义夺权的市民群众。博玛诺瓦尽管承认，成立了公社和未成立公社的城市可能有不同的特许状，在他笔下却似乎仅仅有“忠良城市”。一个城市若已领得特许状，就应得到领主和国王的共同遵守。至于新市镇，若无国王授权则任何人均不得建立公社式城市。因为“一切新事物都要查禁”。如果国王想建立一座城市，“凡其可行之事均须在权利特许状中写明”。

这一场建立法人城市成为国王专享之特权的运动，也曾同样波及英国。英国法学家一致认为，创建团体法人须由主权者正式颁赐虚构之人 —— 1243 年英诺森四世的一份告谕中所称的personaeicta——这一身份。

博玛诺瓦并非无故地编造他的法人存在理论。他的法学结论，都是依据城市与国王之间和城市本身内部已出现的冲突而得出的。他深信有充分的理由，应当由国王进行干预。他不提及任何一个特定城市而写道：

在那些忠良城市里，曾经有过许多斗争，一伙人反对另一伙，穷人反对富人，或者一伙穷人反对另一伙穷人，他们对于某个市长、某个代表或者某个法官意见不一就要斗争。 ……我们见到有很多忠良城市，贫穷和中产公民都对市政毫无发言权，全部权力都由富人掌握；他们依仗他们的钱或者世系，成为强大势力。也还常有些公民，他们当了市长或市政官，或者司库， 我们在《习俗志》中可以看到，有许多基本上是罗马人的自由契约观念，渗入了法兰西北部。博玛诺瓦无可怀疑曾研究过罗马契约法，那些几乎丝毫未看出他著作中有罗马原则遗迹的人，必定是对罗马契约观念没有给予充分注意，也没有考虑到在博玛诺瓦念书的大学罗马法所受到的重视。他所作出的总结性概述，其内容与方式都令人回想罗马原则，而他对各种贸易商社和法人社团的讨论，则表现出十分熟悉基于罗马原则的意大利经商惯例。博玛诺瓦依据那些显然源于罗马观念的原则来谈论法律，既表明那些观念很流行，也表明它们传播甚广。不同于那个时期其他作家，他所描述的乃是当时的通用法律，也没有因为虚荣、偏袒或要填补空白而机械搬弄罗马古风。还有他对契约的论述，显示出他相当了解契约观念广泛渗入封建社会的程度：宣誓效忠和充当附庸这些封建关系已开始被吸纳入契约关系之中。

博玛诺瓦在讨论契约时虽然显得熟悉罗马法，但他所注重的却是契约问题中有关实用及商务方面的问题。他既熟悉罗马法规，也很懂得商务习惯，这从他开头的一句话就可明白看出。他将契约称作 convenenes，此词及其若干变体是当时一般通用的商务词语，原是由拉丁俗语convenire（达成协议）的名词形式convenientia

演变而来。博玛诺瓦写道：“一切契约都是要遵守的，为此人们才说‘契约构成法律’，只有那些起因不良的契约除外。”

博玛诺瓦作出这一区别，所依循的乃是13世纪各大法律学院因受罗马法诠释家影响而拟定的契约分类。有一部享有盛名的罗马法诠释集，其作者阿佐著述颇丰，谅必曾为博玛诺瓦所熟悉。阿佐论述契约，一开始就谈到乌尔比安的名言： exundopacto，actiononnascitur——从一份秃头契约，不可能产生任何行动。所谓“秃头契约”，就是付款或行事的简单协议，它除非加上“外罩”，便不可能强制履行。这外罩称为causa（因由），中世纪法语称之为cose，近代法语称之为cause。若遇违约而受害一方要起诉，那么即令证实曾有过协议，也还须有比简单协议更多的东西才行；受害一方要想胜诉，就须证明协议曾“加”某种外罩。阿佐依照罗马法，列举了六种“外罩”：

一、订立 “真实契约”所须交付之物（res）。民法中的真实契约，并非必然涉及不动产。订立这种契约，要将其物交付某人，作为抵押、寄存或借贷，以供使用或其他用途，到特定期限结束时仍须归还原主。我们在 二、举行订契仪式（ stiptio）时须使用的订约语（verba）。订约各方在订约仪式上，应说出仪式所规定的谈判结束用语，如问：“apondes-ne？”（你是否同意？）回答说：“spondeo”（我完全同意），而不能使用通常的话语。这样才可使协议具有法律效力。

三、契约的书写格式（ litterae）。

四、双愿契约所达成的协议（ consensus）。这种无须使用特殊格式的措词，也不一定要用书面写出的契约，在罗马法中原是因受罗马日益扩大的国际贸易影响而出现，其实际运用仅限于贸易，被看作是“万民法”的一部分，并曾导致罗马裁判官采取行动以昭诚信。依照阿佐的逻辑，双愿契约在可以容许的范围以内，其外罩正在于不需任何外罩。

五、对于为先前所定契约作补充的契约（ pactes

adjoints）来说，只要头一份契约有causa就够了。

六、最后，一份业已履行的契约乃是曾有 “因由”（causa）的，因为既行其事（reiinterventus）就可推断曾有协议在先。

博玛诺瓦的讨论几乎包括了所有以上各点，只是略去了拉丁文名称和罗马法来源。不过，他显然是将作为一种法律范畴的 cause，与作为“理由”或“动机”解的字面译法相混淆了，所以，其硬说“起因不良”的契约无效。他所举的例子包括偿还赌债、盘剥重利、或者其他诸如从事犯罪活动之类的各种“contre

bones meurs”（不得好死）的契约。他同时还表现出曾受到公教法或阿佐门人阿库尔修斯所作诠释的影响，将起誓也认作是causa。他确实采纳了教会法学者的看法，认为其起誓订立的契约尤其应当遵守，因为“既在上帝与个人之间立了约，若不尽自己最大努力遵守约言，那就是在上帝面前犯了伪誓罪。”

博玛诺瓦的契约讨论表明，对封建关系中各种成分的批判性重新评价，如何在13世纪法国开展，从而预示资产阶级国家的诞生。国王权威的日益集中，将封建领主的司法、治安和军事权力都夺去了。上述种种法学理论变化固然毋须意味任何实际变化 ——领主法庭还能照旧开庭，尽管受制于可向国王上诉的新权利，而且领主可能已被告知，他乃是“由于国王”而得掌审判权的——但是，审判权却不再受到附庸对领主个人关系的约束，而成为国王所要求的最高权力的一部分。换个说法，各种规例都不再被装作是自古以来人同此心的产物了；领主和附庸都一样要仰赖国王对他们的封建关系作出决定了。

博玛诺瓦一再坚决认为，臣服、效忠和各种封建义务，都是构成一种协定的要素，这协定在理论上与任何其他契约并无不同。如果说契约所包含的是意愿的结合，是意见的一致，那末，任何有效协议都不可能是强迫或恐惧的产物。博玛诺瓦说明，他所想到的是那些由封建领主或其他有势者强制达成的协议。的确，

如果我说我是由于有人胁迫而订立了一份契约， ……而施加胁迫者看来并非我的领主，也不是有势力的人，以致我不能反抗他而坚持自己的权利；那末，我的畏惧是毫无理由的，因为我原本肯定可以起诉这个人，从而既能防止对我的任何损害，也可免于签订一份愚蠢的契约。

紧接在这一节讨论之后，他便说出我们前面所引关于国王司法权无所不在那一段话。这其中所包含考验封建约束的机会常被利用，以致13世纪和14世纪频繁发生利用王室法庭来挑战封建领主特权的事例。

因此，总起来说，契约这一法律观念向封建政治制度渗透，程度正与其渗入封建经济的情况相当。罗马晚期种种贸易原则被施行于日趋旺盛，并在技术上改进了的贸易活动，到博玛诺瓦从事著述的时候，它们便都已流行于通常法律语言之中，至少在法国确是这样。

在博玛诺瓦之前30年，布雷克顿曾汇编过一部英国法律论文集，涉及面与博玛诺瓦的相同，而且在对契约的讨论中，也同样明显曾受到当时罗马法学者的影响。在意大利，罗马法已被公认为 “普通法”，对所有封建君主国的一切法庭均具约束力，唯有改用了某种jusproprium（地方法）的法庭除外——如各城邦改用城市法，口岸城市采用海事法，西西里、萨丁尼亚和萨沃伊实施君主法令。西班牙的情况也是如此，在各城市（eueros

）影响下，罗马法的契约概念和诉讼程序业已固定下来。 1068 年的一部巴塞隆那习俗志，广泛地取材于《佩特吕抗告录》。《法典》有了加泰隆尼亚语译本。 1215 年以后，由于在塞拉曼加建立了一所大学，当地所训练的罗马法学家开始从事法律业务。在利昂和加斯底这两个王国， 13 世纪中期在一部据说出于阿丰索贤王之手的法规概述Lassi

Aete- partidas《约法七章》里面，出现了许多照搬罗马法之处。

在德国，罗马法全面采纳较晚：直到1495年它才被德国中央帝国法院 ——Reichskammergericht（德国最高法院）——承认为该帝国的普通法和一般法。不过，在 14 世纪汉撒同盟建立起了贸易实力之时，罗马法的种种原则曾在许多文本和论文中、以及在汉撒同盟各城镇的大学中出现。某些罗马法原则甚至还传播得更早一些，以君士坦丁和查士丁尼的西方继承者自命的腓特烈一世和腓特烈二世，都曾制定novee《新篇》，以之作为《查士丁尼法典》的附录。

民法教授和教会法教授、各国的王家法庭、以及欧洲各地市场的罗马法彼此当然大有差异。但是，罗马法业肯定已迫使运用法律的具体方法趋于一致，而且凡是13世纪贸易热潮波及之地，当地的习惯法均已有罗马法渗入其中，尽管有时是以伪装方式渗入的。就连在从未承认罗马法为 “普通一般法”的北法兰西和英格兰，罗马法也得到了不加引证的实际援用。菲力普三世曾在 1278 年颁布法令称：“凡在奉行习惯法之地区，律师均不得放弃从事引证罗马法。”不过律师无须放弃，因为实际上罗马法已渗入了习惯法。

博玛诺瓦的著述并非罗马法渗入契约法领域的唯一明证。同一时期还有许多其他著作呈现相同情况：信赖罗马法原则 ——以及罗马法诠释家——而不予以直接引证。例如德丰坦（Pierre

de Fontaine）的Consei unami（《对一位友人的忠告》）：Josticeet Plet（《审判与抗辩》）：Tresancienne

coutume de Bretagne （《布列塔尼地区的远古习俗》），以及Lirre des droizetmandemes（《法令全书》，等等。与此相同，在公证业务方面我们发现，罗马法诠释学说为构成一项stiptio（协议）所必须、并从而使契约带有causa（因由）的那种专门语言，日益得到实际采用。显然可见，法律事务这一行业的最下层——公证人——正在接受某些正规训练。

博玛诺瓦把契约是否有效，看作基本上是一个法律程序问题，这就更进一步反映了罗马法的影响。有些协议是非法的，达成那种协议或许竟有招致惩处的可能。但是， causa的主要特质并不在于它使各方达成的协议在实质性意义上有效，而是在于它对违约可采取法律行动。乍看这一点，可能显得学究气和纯属理论问题，但它实际却表达了一项对贸易增长至关重要的原则。教会法规学者深信诺言是神圣的，并指望有关各方恪守诚信履行内在意向。

然而，在民法学者看来，诺言乃是 nudum

pactum（秃头协议）；它可能会成为良心重负，但若无更多的东西就不可能强制履行。这“更多的东西”几乎在每一实例中都是客观实在而可作证据的，其用意在于向旁观者通报协议，将它记录下来、或者至少是使达成的协议不遗留可怀疑的余地。契约的这一客观性概念，乃是适用于市场的，因为在市场里唯有契约，才将有关各方联结在一起，而不仅是家庭、村庄、公社或行会中某种持续关系的一个要素。

按照 “万民法”商人可采用双愿契约，因为对交易方便的需要压倒了对成交取得客观证据的要求。他们依靠知晓对方的信誉，依靠很多公社都订有的责任保证法，依靠信贷方面的种种其他办法，或者某种协议信物，仍然可以得到保障。

例如，只要交付了 “上帝的小钱”作为协议信物，从而取代罗马法诠释家所说的正式“外罩”，商人契约就照例受到确认。这上帝的小钱转手以后，大概会用来作为施舍，或者如像亚耳地区的风俗那样，拿到教堂去购买一根蜡烛。

教会法规学者坚决主张遵守诺言是道德义务，他们对民事法庭施加压力，而往往向罗马法的自然义务 ——亦是道德上的、但一般地无法强制履行的义务——求取理论指导。正是这种压力，导致法国的最高法院将“excausa”（不具因由的）契约作为衡平问题而确认其有效，并成为以后在英国建立衡平法裁判权的背后促成力量。

然而，13世纪却有一句律师名言： Dieunous

gardedel equit edes Parlements

（但愿上帝保佑我们摆脱最高法院的衡平法），这反映出在新社会关系形式中有关契约作用的一个重要假定。封建关系得以维持，所依仗的是地位高低和主从隶属观念：有的人比别人弱；强者要骑马带领弱者——徒步——前去打仗，如此等等。早期城市特许状，正如我们已谈到的，表达了相同的观点：它们都具有保护性和限制性，目的在促进已赢得部分自由的全体城市居民的共同利益。就连后来，行会奋斗对大规模贸易以求保持其特权的时候，它们的保护性功能也是公认不讳的，只是这时受到保护的，仅为社会中一个较小阶层——工匠和师傅——雇工不在保护之列。

契约法与此形成对照，倾向于平等对待所有各方。贸易体制愈是复杂，订约各方在法律面前就愈变得没有个人性。如果某甲向某乙当面售货以供消费，那是在他们达成任何交易的书面文件之外，还有诚信相待和人际信赖等因素存在。这在大规模贸易中，就绝对办不到。我们且以汇单为例，来说明这个问题。巴伯里是在布鲁日居住，在毛呢输出商，巴塞隆那市场交易的法兰德斯，他向佛罗伦斯的阿伯蒂银号驻布鲁日的代办，借短期贷款以供收购毛呢。他将毛呢交由代理人运往巴塞隆纳，此人有全权出售毛呢并将所得款项存入弗朗西斯科 ·达普拉托开办的巴塞隆纳银号，再由该银号负责向阿伯蒂的银号拨款归还阿伯蒂。原借之款系法兰西或法兰德斯硬币；在巴塞隆纳交存之款则为巴塞隆纳通货。试想像办理这宗交易所须的文书工作。货要随文件走，在货物运抵巴塞隆纳时，原在布鲁日签订的售货契约对购货人说来不带有任何个人含义；它不过是一张纸，说明这批货属于某某人。它所代表的，抽象地说，乃是对这批货的所有权或主权。

而办理信贷和汇款甚至还要抽象。在布鲁日，巴伯里要写一封汇函：

兹于1399年12月18日以上帝之名，请在通常付款延迟限期以内，凭此首联信函付给布鲁纳乔 ·迪贵多商号……巴塞隆纳币 472 里弗 10 苏，此 472 里弗 10 苏按每 10 苏 6 迪尼埃折合 1 埃居计算，合共值 900 埃居，该款已由里卡多·阿伯蒂商号在此间付与本人。请即如数照付并支本人帐项。愿上帝与你同在。

古格利莫 ·巴伯里

谨此致候于布鲁日

以此而论，函内共涉及四方：巴塞隆纳付汇人达普拉托，他要照付现款；开具汇函人巴伯里；付出借款人阿伯蒂，他已在布鲁日将借款交与巴伯里；以及提汇人布鲁纳乔 ·迪贵多，他是阿伯蒂的帐房或代理人，要在巴塞隆纳提取汇款负责归还阿伯蒂。

这种用书面文字代表一笔款项或一批货物的办法，在13世纪由于贸易需要而开始流行并得到发展。但是，一直要等到15世纪 ——例如在汉撒同盟各城镇——和１６世纪在地中海地区，汇款单据才变得与开具者和受付者个人完全分开，并由于采取背书方式而具有流通证券的性质。由于为远距离贸易所需而成为不可缺的书面契约，增强了签约各方在法律意义上的无个人性特征。订约双方在商谈交易时用意何在，是与契约无关的，因为远在外地的未来 律师和诉讼：法律专业出现

专门词语和专门手段开始产生影响，使人意识到法律机构已与公众疏离。一般人民的立法作用开始减弱，随后便在它曾短暂发扬的城市环境逐渐遭淘汰。法律本身作为一系列条规和准则，以及将之付诸实施的复杂程序，成了一个专业阶层的行业。博玛诺瓦告诉我们，咬文嚼字乃是律师的专长。他描述了不愁业务清淡的法律专业和法庭体制。我们已经见到草拟契约的公证人。律师（ loiers，亦称avocats或procureurs）增加则标志法律专业演变的一个新阶段。（封建时代的习惯既已在契约和商业法领域被取代，它们就倾向于仅只在家族关系范围内残存。就连公社式的城市法规，也都如我们所谈到的被新法律学取代了。）

公证人可以代表订约双方，将共同达成的一致意见形成书面文字，律师则与此不同，他乃是偏袒某一方的敌手。律师是诉讼当事人的代理人，他被授权代表当事人行事和发言，并协助制定直接作用于诉讼委托者的命令和判决书。代理观念乃是法律体制和贸易发展中必然的一步。在13世纪以前代理人是不能代表某个商人行事而不造成个人责任的。然而，博玛诺瓦看来似乎承认了一个较新的原则，即代理人一经指定，他在契约上签字只不过是为他的委托人造成责任而已。

事务代理的普遍原则与适用于律师的诸原则之间所存在的关系，可见之于使用同一个词 ——procureur——来表述两类代理人。代理这一概念的新颖，可见于须在法庭中行使并须经法庭登记在案有关律师才能出庭，那种颇谨密的特定代理权，亦可见于博玛诺瓦的陈述所称，律师必须“以其委托人名义出面”行事。为有助了解实际运作，博玛诺瓦举了一个委任诉讼代理权的例子：

仰各知照，克勒芒郡郡守谨致意于所有获见或获悉此函之人。今有某地之皮埃尔向本官当面申请委派，兹已委定某地之约翰为其一般兼特定代理人，作为原告兼可作为被告，代诉一切不论是向宗教裁判官、教皇使节、代表、副代表、公断人、监护人、查帐官、调查官、郡守、市监、市长、执法吏和其他任何教会与俗世法官，及其法曹和代行其职权者，主动提出或被人提出之为他辩护和对他指控、以及控告不论教界和俗界一切人等之讼案。准此特向该约翰授予全权及专门委托，裨使回答、复录、听取中间判决和最后判决，提出上诉，进行其上诉，凭皮埃尔灵魂之名以一切方式发誓，表明意见，接受对他有利之裁定，出示证据和依法律手续传讯证人并办理此等手续，以及在有关动产、不动产和所涉及之物虽属不动产性质但被依法视为动产之案件中，办理该皮埃尔若到庭必将照办或能办之事务。准此同时亦授权该约翰在其为彼辩获之所有时期以内，代彼签署彼所愿签之文件，其效力一如皮埃尔本人当场所签。准此该皮埃尔在本官前当面许诺，凡由该约翰所作之发言或所行之事或由约翰所签之名，彼均将以其全部财产担保郑重予以承认。为证明以上各节，本官特应该代理人请求，加盖克勒郡郡守官印于本代理权状。神恩 传唤理察另一个可选择的办法，就是拘捕他，这是一种对某几类行为和某几伙人才可施行的办法。所有贸易中心地区的习俗志，都谈到拘捕权问题，一般说来，对城市居民是限制或禁止采取这种办法的。反之，由于城市担保市民的偿债能力，债权人倒也受到了保护。

理察一旦被传唤，他有权作数次拖延，期限均已确定，或许他能作无限期拖延，那就须由皮埃尔再度提出对他的传唤。但法庭对延期的正式请求在程序上规定如此明确，任何失误都可能导致丧失延期之权。如果理察派人去到法庭应传，而他的代表未到庭，那末，雷夏就算是 “缺席”，从而输了这场官司。 13 世纪的诉讼实用手册，都满载对律师的提示，教导他们该怎样拖延诉讼才不致被判缺席。然而，对于这类策略，博玛诺瓦却似乎是抱法官的而不是律师的观点看法，因为他不仅不肯讲述那套伎俩，而且还告诫说：“法官若不赶紧进行审判就是有罪。”这使人联想到圣路易曾训令郡守“应听取向他们禀诉之事……以期朕之臣民不致因担心麻烦和费用而放弃其所应享之权利。”

我们可能会问，诉讼程序何以如此繁复。首先，博玛诺瓦所描述的司法制度是长期积累形成的，每增添一种新诉讼仪式或方式显然都有创始原因。例如，看来封建时代传唤程序许可拖延，很有可能原本旨在适应农业社会需要。在那个时代，领主 “法庭”的“传唤”乃是手段，藉以令附庸到场耕地、打谷或作战，因而延期是对附庸个人需要的让步。时移势易之后，程序设计变成了缺乏内容的形式，其所应用的目的已非复原先为之而形成者可比。

另一方面，律师为商人阶层着想，亟思废除有碍迅速而有效地处理商务纠纷的繁文褥节，他们不断寻求并获致那些关乎他们委托人的法制的变革。例如在法国，诉讼当事人不得在自身案件中作证这项法规，就曾为求有利于商人而得以放宽。一个食品商可以为顾客欠他的帐作证，因为倘遇顾客矢口否认就别无其他办法可资证实。一位债权人可以对债务人书面出具的认债单作证。这类规定，尤其是前者，成为日后店堂帐簿原则的先导，这一原则确定可以接受商人的帐簿来证明顾客所欠数额。

在英国，爱德华一世曾于1303年规定，若原告和被告双方均为商人，且已交付过上帝的小钱，则不许可藉法律来赌输赢。有权在债务案件中 “藉法律赌输赢”的一方——通常是被告和被指控为债务人的一方——总要作出保证将于某日对簿公堂。到了那一天，他在法庭上公开起誓说并未欠债，并邀请了 11 位邻居前来宣誓指称，他们相信他所说属实。就大多数商人而论，藉法律赌输赢已成为制度性集体作伪证。

律师既受市民阶层托请，去营造新诉讼程序，还须要精通旧有繁文褥节。在13世纪，贸易发展所产生的错位，业已导致骑士和教士对自身的地位作出严格界定，以维护各种特权并排除篡权者和假冒者。一种相类的界定地位方式，标志着商人群体的成长，而律师亦随而以相同方式响应。他们宁愿让取证于证人、证件、官方记录和事实推断取代战斗裁判；他们欢迎增加采用书面审讯记录；并赞同博玛诺瓦所提出的建议，即法官在法庭上应要求用书面提出法律依据要点。但是，这种经由法律界居间策动的法律合理化是有代价的：要想实受其惠就须为律师的服务付酬。皮埃尔也许自信他官司的胜负是根据书面的、或者至少人所共知的规定，以及证人或文件所提出的证供，那是可以为法官重新建立原先引起纠纷的情况的。然而，要获得这结果，他只有委托律师代行，代为在这程序系统中操控各种有关法律和事实因素，那是皮埃尔非经长期学习不能通晓的工作。这个矛盾经常被人明白见到。一位在不列塔尼为穷人效劳的非凡律师，被人尊为圣徒以颂扬其独特。当时流传着这样一首关于他的诗：

圣伊扶来自不列塔尼，

当律师却不打劫财钱，

这样事真叫人摸不着边！

要对诉讼程序这种混乱状况作出革命性反应，就会摧垮司法结构，而另建新结构。然而，当时的商人、市民和海上冒险者却都不认为自己有力量这样做。他们并未致力于此，而是遇到某些纠纷，便靠律师帮助绕开既定法庭体制，并在其外建立起行机构。例如在纽卡索就有一座由国王批准建立的海事法庭，它的特许状要求一切讼案均须在案件提出后第三次涨潮以前审理。集市法庭在开市时开庭，在收市时收庭，在此时限以内须将各种帐务处理完毕，将一切纠纷解决。（不过，有证据表明，集市上的纠纷最终可能回到王室法庭。按照商人惯例，已售出货物若未偿清货款，即可使卖方对货物有留置权 ——一种非占有的财产权——，若货款始终拖欠，即可将货物强行没收。而且博玛诺瓦也曾指出，在法兰西王国，一项由保证人负责的口头担保若在香槟集市作出是有效的——亦即第三方可以为购货人信用作口头担保，并同意若欠款人拒不交款或未能交款，他将承担偿债责任。这类担保可以由王室法庭强制履行的，因此至少有某些纠纷，直到集市收市仍未处理完毕。）

城市居民同时也还求助于非司法的解决问题办法。他的律师可能有权威在法庭以外处理讼案，或者争讼双方能同意将争端交付仲裁。仲裁是一种正常商务惯例，但同时却也可以用作一种手段，借以逃避审讯的严厉和不确定性。有争执各方可以挑选仲裁人，同时交付现款或者财物作为担保，保证遵从仲裁的最后决断。但是，契约有讲求诚信和预先认定订约各方意图等原则，对仲裁人更有行事必须 ——一如法官应当做的——合于情理而无所偏袒的观点，这些仲裁者作出的裁决在争执某一方看来难以接受时，是可以诉之于法庭的。举例来说，包菲市有一个市民，在一次殴斗中打伤了另一市民，肇事者愿意由受害人挑选三位仲裁人，来对此事进行仲裁。仲裁人命令祸首去作三次长途跋涉——前往意大利、西班牙和普罗旺斯——朝拜圣地，并在海外留住三年，还要签署一份保证书，“宛如亲堂兄一般”来为受害人担保一切。那闯祸的人对此命令加以抨击而拒不遵从，指称它是事先策划的计谋，既非基于他犯错的严重程度，亦未依照证据作独立裁断，而且也不符合仲裁协议的意图。博玛诺瓦对此案加以论断说，原定协议毋须遵守，仲裁人的命令应归无效，他还引述了他的判词，表明正义和公正准则是可以强加于仲裁法庭的。

从博玛诺瓦的生平和著作，可以约略看出13世纪和14世纪时各大贸易利益集团、势力强大的新兴君主、以及法律专业人员之间的联盟。在此以前的200年期间，立法乃是民众活动，是革命性斗争的附带和巩固性工作；在那时期以后，律师和文官的出现是世事出现新状态的征兆。法律成为经济强者的仆役，由一个受他们雇用，为他们利益行事的阶层来建构。在后面我们还将回到这个主要问题上来。