第三篇 注释_旧制度与大革命

注释

外来法战胜了土生法，许多德国历史学家把这种胜利归之于两个原因：1．将人们的精神引向古代语言与文学的运动，以及由此产生的对民族天才的知识产物的蔑视；2．在整个中世纪一直流行于德意志、表现在这个时代的立法中的思想，即神圣罗马帝国是罗马帝国的继续，罗马帝国的立法是继承神圣罗马帝国的立法。

但是这些原因并不足以说明为什么这同一罗马法，在同一时期，同时传遍整个欧洲大陆。我认为，这是由于在同一时期，君主专制政权在各地稳固确立，欧洲的古老自由化为灰烬，而罗马法这种奴役法，最切合君主们的心意。

罗马法曾处处使公民社会臻于完善，又到处力求毁坏政治社会，因为罗马法主要是一个非常文明然而非常奴化的民族的作品。国王们热衷于采用它，在他们取得统治权的地方处处确立它。罗马法的解说者们在整个欧洲成为国王的大臣或主要官员。在必要时，法学家们为他们提供法律的支持，以对抗法律。此后他们常常如此办理，当君主破坏了法律，必有一位法学家出来断言这是最合法不过的了，并且引经据典地证明，这种破坏行为是正当的，过错在被压迫者一方。

它是基于——或不如说仿佛是基于——若干以极富哲理、极其抽象的形式表述的普遍原则，这些普遍原则在很多方面与1791年宪法中的《人权宣言》所包含的原则相似。

法典宣布，国家和居民的幸福是社会的目的所在，是法律的限界；法律不能限制公民自由和权利，除非出于共同一致的目的；国家的每个成员均应根据其地位和财产为公益而工作，个人权利应当服从公益。

法典只字未提君王、王室的继承权问题，甚至连有别于国家权利的个人权利也未提及。国家这个名词已成为人们用来特指王权的唯一名词。

相反，法典讲到普遍人权：普遍人权建立在谋求自身利益而不损害他人权利的天赋自由之上。一切未被自然法或国家的人为法所禁止的行为都是允许的。每个国家居民有权要求国家保卫其人身和财产，假如国家不进行援助，他有权以武力自卫。

在陈述了这些重大原则之后，立法者没有像1791年宪法中那样，从中引出人民主权的信条，引出自由社会中人民政府的组织，而是突然一转，得出另一同样民主、但却没有自由的结果；他认为国王乃国家的唯一代表，并赋予国王以刚刚承认的社会拥有的一切权利。在这部法典中，君王不再是上帝的代表，他只不过是社会的代表、社会的代理人、社会的公平，弗里德里希在其著作中清清楚楚地这样写着；但是唯有君主代表社会，他独自行使一切权力。法典序言中写道，为整个社会谋利——社会的唯一目的——的义务属于国家元首，他被授权为此目标指挥和调整一切单个人的行动。

在这位全能的社会代理人的主要义务中，我发现下述几种义务：在国内，维护公共和平与安全，保障每一个人不受暴力侵犯。在国外，他有权缔结和约和战争；唯有他才有权颁布法律，制定普遍的警察规章制度；唯有他拥有权利赦免和撤销刑事诉讼。

国内现存的一切联合体、一切公共设施均服务于全民的和平与安全，受君主监督领导。为使国家元首能够履行这些职责，必须使他拥有一定收入和实权，因而国家元首有权根据私人财产，根据他们的人身、职业、商业、产品或消费，制订捐税。公职官员在他们的职权范围内，以国家元首名义发布的命令，应该被遵从执行，同元首本人的命令一样。

在这颗完全现代的头颅下，我们现在即将看到一具完全哥特式的躯体；弗里德里希只不过从他身上去掉了可能妨碍他自己的权力运转的东西，而这整个身体即将形成一庞然大物，仿佛是一种创造物向另一种创造物过渡。在这奇怪的造物中，腓特烈表现出对逻辑的轻蔑，同样也表现出对权力的关切，他不愿攻击尚有自卫能力的东西，以免给自己造成无谓的困难。

农村居民除了某些地区和某些地方外，尚处于世袭奴役之下，世袭奴役不仅限于与占有一定土地俱来的劳役和服役，而且还扩展到占有者的人身。

法典重新认可土地所有者的大部分特权；人们甚至可以说，这些特权是违背法典的：因为法典明文规定，在地方惯例与新立法有分歧的情况下，应以新立法为准。法典庄严宣告，国家不得废除任何这类特权，除非通过赎购和履行司法手续。

的确，法典保证废除真正意义上的奴役（Leibeigenschaet），因为它确立人身奴役；但是代之而起的世袭隶属（ErbunterthaBnigkeit），正如人们读法典本文时所断定的那样，仍旧是一种奴役。

在这同一法典中，资产者与农民被精心地划分开；在资产阶级和贵族阶级之间，可以辩认出一种中间阶级，它是由非贵族高级官员、教士、专门学校、中学和大学教师组成。

这些资产者与其他资产阶级有区别，也不与贵族相混同：相反，和贵族相比，他们处在低下地位。一般来说，他们不能购买骑士地产，也不能在民政部门中获得最高职位。他们也无陛见资格，这就是说，极少数情况外，他们不能去宫廷，家庭成员绝不能随同前往。像在法国一样，随着这个阶级一天天更有教养、影响更大，这种低下的地位便更伤害人心，资产阶级出身的国家官员即使不占据最显赫职位，也已占据了那些最繁重最有作为的职位。对贵族特权的怒火在法国曾大大促进大革命，在德国则酿成了最初对法国大革命的赞赏。法典的首要编纂者固然是个资产者，不过他无疑在遵循其主公的命令。

在德国的这部分，欧洲古老政体尚未充分毁灭，所以弗里德里希认为，尽管这个政体激起他的蔑视，要使那些残余消失，尚需时日。一般来说，他只限于剥夺贵族作为团体而集会和治理的权利，而让贵族个人保留其特权；他只对某些权利加以限制，规定其使用。结果呢，这部在法国哲学家的弟子的命令下拟订、在法国大革命爆发之后付诸实施的法典，成为最真实、最新的立法文件，为行将被法国革命从全欧洲废除的封建不平等奠定了法律的基础。

法典宣布贵族阶级是国家的主要团体，并明文规定，贵族中有能力者应被优先提名担任所有荣誉职位。唯有贵族才能拥有贵族财产，才能创立代理继承，才能享有贵族财产固有的狩猎和司法权，以及赞助教堂权；唯有贵族才能以所占土地为自己命名。因特别例外而被批准占有贵族财产的资产者，只能在许可的严格范围内，享受占有相同财产所赋予的权利和荣誉。资产者即使成为贵族财产占有者，也不能将贵族财产留给资产者继承人，除非继承人属 相反在美国，英国人的地方分权制度发扬光大：市镇变成几乎独立的市政府，成为某种民主共和国。构成英国政体和风尚的基础的共和成分畅行无阻并在发展。真正意义上的政府在英国管事不多，个人却大有作为；在美国，政府可以说不再介入任何事务，个人联合起来，一切都干。由于没有上层阶级，加拿大居民比同时期的法国居民更加服从政府，而英属各州的居民却变得越来越独立于政权之外。

这两个殖民地最终建立了完全民主的社会；但是在这里，起码在加拿大尚属法国这个时期，平等与专制政府混合在一起；在英属各州，平等与自由结为一体。至于两种殖民方式的物质后果如何，人们知道，1763年，即征服时期，加拿大人口为6万人，英属各州则为300万人。

必须禁止所有密札或国王密札。——如果国家危急，必须逮捕公民而不将其立即送交普通法庭，那就必须采取措施防止滥施刑罚，或是将拘留一事通知国务会议，或是用其他方法。

贵族阶级要求废除所有特别委员会，所有权利分配或特别法庭，所有辩护、延期判决等等特权，应对那些下达或推行专横命令者施行最重刑罚；在普通法庭这唯一应保留的法庭中，要采取必要措施保障个人自由，尤其在刑事犯的问题上；必须免费受理裁判，无益的法庭必须撤销。“行政官员乃为人民而设，而不是广大人民为行政官而设，”一份陈情书中说道。人们甚至要求在大法官辖区为穷人设立一委员会和免费的辩护人，预审必须公开，必须给诉讼人进行辩护的自由；

在刑事犯罪问题上，必须为被告提供一名顾问，在诉讼程序的一切行为中，法官必须由与被告人属同一等级的一定数量的公民辅助，他们负责根据犯人的犯罪事实或不法行为宣布判决；在这方面，人们援引英国宪法；刑罚轻重须依不法行为大小而定，刑罚对一切人平等；死刑判处更加稀少，所有体罚肉刑、刑讯拷问等等，均须取消；最后，囚犯的处境必须改善，刑事被告的处境尤其必须改善。

依照陈情书，人们必须设法使个人自由在陆海军征兵中受到尊重。必须允许将服兵役义务转换为金钱给付，唯有三个等级都派出代表列席，才能进行征兵抽签，从而使纪律和军事服从的义务与公民和自由人的权利相结合。用刀面抽打必须取消。

财产自由与不可侵犯。陈情书要求财产不可侵犯，除了必不可少的公益原因外，财产不受任何损害。在因公益而侵犯财产的情况下，政府必须给与高价补偿，不得拖延。必须取消没收充公。

商业、劳动和工业自由。必须保障工业和商业自由。因此，必须取消授予某些公司的控制和其他特权；必须将关税线移至边境。

宗教自由。天主教在法国是唯一占统治地位的宗教；但是必须给与每一个人信仰自由，恢复非天主教徒的公民地位和财产。

出版自由、邮政保密不受侵犯。必须保障出版自由，法律须预先规定出于普遍利益的各项限制。除涉及教义的书籍外，任何人不受教会审查；其他书籍只须采取必要的预防措施，以便知道作者和印刷者。许多人要求出版罪只能交由陪审员审判。

所有的陈情书都坚持，必须尊重邮政保密，它不受侵犯，从而使信件不至成为控告的理由和手段。陈情书直截了当地说道，拆读他人信件是最可恶的间谍行为，因为它侵犯了公众信仰。

教学，教育。贵族阶级的陈情书只谈到要求积极关心赞助教育，把教育扩大到城市和农村，依照符合孩子们的预期目的的各项原则领导教育；特别要给孩子们进行国民教育，教会他们公民的权利与义务。陈情书甚至要人们为孩子们撰写教义问答，将宪法的要点用孩子们能够理解的浅显形式编写。

尽管如此，陈情书并没有指明为了便利推广教育，应使用哪些方法；只限于呼吁为贫困贵族子弟建造教育设施。

必须关心人民。大量陈情书坚持要求对人民给与更多关心。许多陈情书申明反对警察规章中的滥用职权，它们说道，大量手工业者和有用公民往往不经正式审判就被任意投入监狱、国家监狱等处，其原因往往是由于犯了错误，甚至单单是受怀疑，这种作法损害了天赋自由。所有陈情书均要求彻底废除劳役制。多数大法官辖区要求允许赎买使用领主磨坊、面包烘炉等税，允许赎买通行税。大量陈情书要求减轻许多封建捐税，废除世袭领地税。一份陈情书说道，方便土地买卖对政府有利。这理由恰恰是人们为一举废除一切领主权利和出售不可转让的法人财产而即将提出的理由。许多陈情书要求减轻鸽舍权对农业的损害。至于专供保存国王猎物的设施，即当时名为王室狩猎总管管区，陈情书要求立即予以废除，因为它们侵犯了财产权。陈情书要求以人民负担较轻的捐税取代现行捐税。

贵族阶级要求在农村设法普及富裕和福利；在农村建立粗布纺织厂，以便农闲季节雇用农村的人：每个大法官辖区均应在省政府监督下，创设公共粮仓，以防备饥荒，将食品价格维持在一定比率上；设法使农业完善，改善农村的境遇；

增加公共工程，尤其是要致力排干沼泽，防备洪涝，等等；最后，要在所有各省鼓励商业和农业。

陈情书要求将济贫院分为设在各区的小型收容所，取消那些乞丐拘留所，代之以慈善工场；在省三级会议领导下，设立救济金库，为了免费为穷人治病，由各省出资，将外科医生、医师、助产士分散到各区去；法庭对人民应永远免费；最后应为盲人、聋哑人、弃婴等等创建各种设施。

尽管如此，在所有这些问题上，贵族阶级一般来说，只限于表述他们的改革愿望，不涉及如何执行的重大细节问题。

贵族阶级不像下层教士那样长期生活在下层阶级当中，不像下层教士那样接触民间疾苦，故而他们很少考虑如何医治这些苦难。

关于录用贵族担任公职、贵族地位的等级制和荣誉特权问题。尤其是，或者说仅仅是在贵族等级制和社会地位的差异问题上，贵族阶级背离了要求改革的普遍精神，他们作出了若干重要让步，但却固执于旧制度的种种原则。他们感觉到他们在这里正在为自身的生存而战斗。贵族阶级陈情书坚决地要求维持教士和贵族特殊等级的地位。陈情书甚至要求多方设法保持贵族等级的完全纯粹；因而禁止以金钱为代价获取贵族头衔，在某些场合不许再授予，唯有长期为国家立功效力，方可荣膺。陈情书希望对假贵族进行追查和起诉。所有陈情书最后都坚持要求维护贵族的全部荣誉。有一些陈情书要求给贵族颁发一种从外表即可认出的特殊标记。

再也想象不出比这样的要求更典型、更能证明已经存在于贵族与平民间的完全相似了，虽说社会地位还有差异。总的说来，在这些陈情书里，贵族虽然对许多权益表现极其随和，却拚死固执于他们的荣誉特权。他们要保持他们所享有的一切特权，他们还想发明那些他们没有的特权，他们已经感到自己被卷入了民主浪涛，他们惧怕葬身其中。多么稀奇古怪的事！他们凭本能感到这种危险，却对此没有认识。

至于职务的分派，贵族要求取消捐纳法官职位；当事关这类职务时，所有公民都能由国民推荐给国王，国王依其年龄能力一视同仁地加以任命。至于军阶问题，多数陈情书认为不应排斥 至于教士职务问题，陈情书要求恢复有俸圣职选举制，或者至少由国王创设一委员会，在有俸圣职分派问题上向国王提出意见。

陈情书最后说道，从今以后，分发年金时必须更有识别力，不再集中在某些家庭，任何公民不得同时有一份以上年金，不得同时领取超过一个职位的官俸；必须废除职位承继人的指定权。

教会与教士。当问题不再涉及贵族阶级的权利和特殊结构而涉及教会的特权和组织时，贵族阶级就不再那样仔细斟酌；他们圆睁双目，盯住弊端。

贵族阶级要求教士不得享有免税特权，必须偿付债务，不得转嫁给国民，修道会必须深入改革。多数陈情书宣布，这些修会背离教会精神。

多数大法官辖区要求减轻什一税对农业的危害；甚至有大量陈情书要求废除什一税。一份陈情书说道：“什一税的最大部分是由那些本堂神甫征收来的，这些人却最少用它来为人民谋得精神上的佑护。”可见 司法权。同样，在司法组织上，贵族阶级倾向于使法官的权力至少在很大部分上从属于聚会议事的国民。许多陈情书就是这样宣布的。

“法官必须以其职守对聚会议事的国民负责”；法官未经三级会议同意不得被免职；未经三级会议同意，不得以任何借口扰乱法庭执行其职能；最高法庭的渎职以及高等法院的渎职须由三级会议审判。依照多数陈情书的意见，只有根据人民的推荐，国王才能任命法官。

行政权。至于行政权，则概归国王所有；但也规定必要的限制，以防专权。

例如，关于行政管理，陈情书要求，不同部门的帐目须印刷出来予以公布，大臣须对聚会议事的国民负责；同样，国王在使用部队对外防御之前，必须将其意图准确告知三级会议。在国内，这些军队只有经三级会议征调才能用来对付公民。部队的人数必须加以限制，平时仅留三分之二于 第188页，第18行。

弗里德里希二世在他的回忆录中写道：“丰特内尔和伏尔泰、霍布斯、科林斯、沙夫茨伯里、博林布鲁克之辈，这些伟人给宗教以致命打击。这些人开始检查他们一向愚蠢地崇拜的东西；理性打垮迷信；人们对自己一向相信的神话嗤之以鼻。自然神论造就了大量宗派信徒。假如说伊壁鸠鲁主义严重地损害了异教徒的偶像崇拜，那么自然神论今天也同样严重地损害了我们祖先所接受的犹太教观念。思想自由盛行英国，对哲学的进步贡献很大。”

从上面这段话可看出，弗里德里希二世在写这几行字之际，亦即在18世纪中期，还是把当时的英国当作非宗教信条的发源地。在这里，还可看到一件更惊人的事：一位最精通人文科学和国务科学的君主，看起来并不怀疑宗教的政治效用；他的老师们的精神错误，改变了他的精神的固有品质。

第208页，第9行。

18世纪末期法国出现的这种进步精神，在同一时期也出现在整个德意志，而且到处都同样伴随着改革政治制度的愿望，请看一看一位德国历史学家对当时德国正在发生的事件所作的描述：

“18世纪下半叶，”他说道，“新的时代精神逐渐引入教会领地本身。人们在那里开始改革。技艺和宽容到处深入传播；在一些大国已经居统治地位的开明专制，在德意志已见端倪。

应该说，在18世纪任何一个时期，在这些教会领地上，从没见过像法国革命前最后几十年中那样杰出、那样值得敬重的一些君王。”

必须注意人们描绘的这幅图画多么像法国当时呈现的图景：改良与进步的运动在同一时期兴起，最有资格进行统治的人物在大革命行将吞噬一切的时刻出现。

还应该承认，德意志的整个这一部分多么明显地被卷入法兰西的文明与政治运动。

第209页，第14行。英国人的司法立法证明，政治制度尽管有许多附带的毛病，但不妨碍人们达到建立这些制度时既定的首要目标。

有些国家尽管政治体制的附属部分不完善，但如果这些体制所遵循的总原则即精神富有生命力时，这些国家便具有繁荣昌盛的能力。这种现象再没有比研究上世纪英国司法体制时更加清楚可见了。布莱克斯通向我们证明了这点。

首先，人们在英国发现两大引人注目的多样性：

1．法律的多样性；

2．执行法律的法庭的多样性。

一、法律的多样性。1．英格兰本土、苏格兰、爱尔兰、大不列颠的各欧洲附属地，诸如马恩岛、诺曼底群岛等等，以及各殖民地，法律都彼此不同。

2．在英格兰本土有四种法律：习惯法、成文法、罗马法、衡平法。习惯法本身分为通行全王国的普通习惯法；行于某些领地、某些城市，有时仅仅行于某些阶级的特殊习惯法，例如商人习惯法。这些习惯法有时彼此大相径庭，例如那些与英国法律的普遍倾向相对立的习惯法，规定所有的子女平均分享遗产（gavelkind），而更奇特的是，给与最年幼的子女以长子继承权。

二、法庭的多样性。布莱克斯通说道，法律设置了不同的法庭，呈现出惊人的多样化；请看以下的大略分析。

1．首先有英格兰以外建立的法庭，如苏格兰和爱尔兰法庭，它们并非总是从属于英国最高法庭，尽管它们最后都须通往英国贵族法庭，我想。

2．至于英格兰本土，假如我没忘记的话，那么布莱克斯通的分类中计有：

（1）11种根据普通法而存在的法庭，其中4种真正说来，似乎已经废弃不用；

（2）三种裁判管辖区扩及全国，但只用于某些方面的法庭；

（3）10种带有特殊性的法庭。其中之一由地方法庭组成，地方法庭由最高法院的不同法令创设，或根据传统而存在，或是在伦敦，或是在各郡的市镇。这类法庭为数众多，其结构和规则五花八门，作者也无法细述。

因此，若参照布莱克斯通之说，仅仅在英格兰本土，在他进行写作的那个时代，即18世纪下半叶，便存在24种法庭，其中有许多又细分为大量各具特色的法庭。假如撇开自那时期几近消失的几种法庭，剩下的还有18种或20种。

现在，如考察一下这个司法制度，便不难看到它含有各种不完善性。

尽管法庭繁多，却常常缺少离诉讼人很近、花费很少、能就地审判小案件的第一审小法庭，这就使司法阻塞，并且昂贵。同样的案件隶属许多法庭管辖，因此第一审开始就不明不白。几乎所有上诉法庭在某些情况下都进行初审审判，有些时候普通法法庭，另一些时候衡平法法庭，进行初审审判。

上诉法庭花样繁多。唯一中心点为英国贵族上院。行政诉讼与普通诉讼并不分开；这在大多数法国法学家看来是一大畸形。最后，所有这些法庭都要在四部不同的立法中汲取裁决理由，其中一部只是由先例确立，另一部衡平法的确立根据不明，因为其目的最经常的是抵御习惯法或成文法，通过法官强行修正成文法或习惯法中过时或过于苛刻的东西。

英国司法的缺陷确实不少；将英国司法的这架庞大古老的机器同法国司法制度之现代化工厂相比，将英国司法中明显的复杂、不一致与法国司法制度的简单、一致、连贯相比，英国司法的缺陷一定会显得更为突出。然而，自布莱克斯通那个时代以来，世界上没有一个国家像英国那样彻底达到司法的伟大目的，这就是说，在英国，不管一个人的地位如何，不管他控诉个人或是国王，他都更有把握使世人听到他的控诉，而且在英国所有的法庭都可找到维护他的财产、自由与生命的最好保障。

这并不是说，英国司法制度的缺陷有助于实现我这里所说的司法的伟大目的；这只是证明，在一切司法组织中，都有次要的缺陷，它们对司法的这一目的仅有轻微的危害；在一切司法组织中，还有其他一些主要的缺陷，不仅危害司法的这一目的，而且会将它毁坏，尽管它们带有许多次要的完美性。第一种缺陷最容易被发觉，通常最先惊动民众精神的就是这些。正像人们所说，它们一目了然。另一种缺陷常常更为隐蔽，发现或指出这些缺陷的并不总是法学家或其他操此职业者。

此外请注意，同样的品质可以是次要的或是主要的，依时间和社会政治组织而定。在贵族制时代，在不平等时代，试图在法庭面前减少某些个人特权，为归法院管辖的弱者提供保障，以对付归法院管辖的强者，试图使国家行为居统治地位，这一切，当只涉及两个臣民之间的诉讼时，自然是公允的，并且变为主要的品质，但是，随着社会状况和政治体制转向民主制时，它的重要性便减少了。

如果根据这些原则研究英国司法制度，就会发现，尽管存在所有那些使我们邻邦的司法变得模糊、阻塞、迟缓、昂贵和不便的缺点，但是人们采取了无数预防措施，使强者绝不能以牺牲弱者而得益，使国家绝不能以牺牲个人而得利；人们越是深入这种立法的细节，就越会看到，英国司法制度为每个公民提供了一切自卫武器，这里的各种安排，都是为了给每个人提供最大的保障，以对付不公正、对付法官的卖官鬻爵，在民主时代，这类卖官鬻爵更为平常，尤其危险，它是从法庭对国家力量的屈从中产生的。

基于所有这些观点，英国司法制度尽管现在仍存在大量次要的缺点，我却觉得它胜过法国的司法制度。当然，法国司法制度几乎没沾染英国司法制度的缺陷，但也无法提供同样程度的英国司法制度的主要品质；它为每个公民进行私人间的争辩提供出色的保障，但在个人对付国家的保障上软弱无力；而在法国这样的民主社会中，这是必须永远加强的一个方面。

第228页，第2行。

大革命并不是因为这种繁荣而发生的；但是那种必然产生大革命的精神，那种积极活跃、不安现状、机智灵敏、锐意革新、雄心勃勃的精神，那种新社会的民主精神，正在开始推动一切事物，在瞬息间颠覆社会之前，它已足以促进社会动摇和发展。